试论双向保护原则在刑法“两小无猜”条款中的运用

李雅健

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

一、刑法中的“两小无猜”条款及适用难题

我国《刑法》中规定的强奸罪主体是已满14周岁不满16周岁的相对负刑事责任年龄人与16周岁以上完全负刑事责任年龄人。但《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条与2013年颁布的《四部门关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条等司法解释又同时规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。这些通过司法解释，对部分未成年男性针对幼女实施的性侵行为进行出罪的规定，被称为性侵犯罪中的“两小无猜”条款。

不仅在大陆刑法中，在我国台湾地区、意大利、美国等地的刑法中同样存在对这一部分主体和行为进行出罪的条款，如《意大利刑法》规定，除了采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人与不满13周岁的未成年人发生性关系的，如果相互之间的年龄差不超过3岁则不予处罚；①陈伟，杜娟：《奸淫幼女行为的刑事规制及其完善—以104件奸淫幼女案为例》，载《青少年犯罪问题》2017年第1期。又如台湾地区“刑法”第227条及第227-1条规定的“妨害性自主罪”；再如美国刑法中的“罗密欧与朱丽叶条款”等。②刘盈：《未成年人刑事司法中引入“两小无猜”条款的探讨》，载《法制博览》2017年第1期。上述国家或地区的刑事司法制度中，均对条款的适用有更加细致的解读，如台湾刑法与诉讼制度相衔接，认为此罪为自诉罪，公权力机关不得越俎代庖,径行提起公诉；美国也对男女双方的年龄差距有具体要求，如德州要求双方的年龄差不超过4岁，加州是不超过3岁，超过这个年龄差，即使双方同意，也仍要以性侵儿童处以重罪。①刘盈：《未成年人刑事司法中引入“两小无猜”条款的探讨》，载《法制博览》2017年第1期。

与上述规定相比,大陆地区“两小无猜”条款的解释显得过于简单,司法实践中办理此类案件时，原则把握不易一致，处理结果并不统一②如地方检察官讨论的某争议案件案情如下：15岁男孩和13岁女孩谈对象，深夜应女孩邀请，男孩去女孩集体宿舍，并和女孩同睡一床有性行为（无提取物无鉴定），同宿舍其他六人知道二人恋爱关系，不知二人性关系一事。两人以此种方式发生性行为约两三次，女孩告诉一舍友对二人同床一事保密。事后老师发现女生宿舍有烟头，询问得知此事，遂案发，女孩出具谅解书。我们依据司法解释不认为是犯罪不批准逮捕，现公安提请复议，认为构成公共场所当众强奸。问题：1．集体宿舍公共场所，该行为能否认定“当众强奸”？2．本案能否适用相关解释认定情节轻微，没有造成严重后果，不认为是犯罪？3．认定当众强奸，十年起刑点，结合本案特殊性，明显罪责刑不相适应，实践中该如何考量？。对于具体的构成要件，也存在诸多疑问：如何定义“偶尔”、“情节轻微、未造成严重后果”；以三次作为偶尔的分界点是否合理；情节轻微是针对基本犯的构成要件，还是应同时考量加重情节；幼女怀孕算不算严重后果等。由于我国的性侵犯罪采公诉主义，明确构成要件更有利于实现刑事司法的规范属性。由于这样简单的规定，使得实践中缺乏可操作性，也不易明确司法裁量权的边界。同时“双向保护”原则作为刑事政策，还需要考虑刑事政策是如何作用在刑法之中，同时又不违背罪刑法定原则的要求。

为了解决这些问题，本文首先探究强奸罪所保护的法益，再结合刑事政策的指导性作用，通过具体化强奸幼女罪的构成要件，来明确“两小无猜”条款司法裁量权的边界。

二、未成年人性侵的学理分析

（一）“两小无猜”条款的内容

强奸罪的规定结合“两小无猜”条款共同反映在刑法规范领域，我们可知全部未成年人针对未成年人的性侵行为情形如下：

表1

通过表1的规范分析可以看到，在强奸幼女的情节中，无需考虑被害人是否同意，违背妇女意志不再是构成要件要素之一。即以幼女为对象的性侵行为中，除了两小无猜条款所涵盖的范围，原则上无论被害人是否同意，行为人都会构成性侵犯罪。

（二）奸淫幼女罪的直接客体（侵犯法益）之争

从犯罪构成的理论体系出发，之所以探究强奸幼女罪的客体（或是阶层犯罪论中的法益角度），因为罪与非罪、此罪与彼罪的区分都是通过犯罪客体实现的，犯罪构成是确定具体犯罪成立的具体规格和标准。③于志刚著：《刑法学总论》，中国法制出版社，2010年9月第1版，第97页。明确强奸幼女罪的客体有助于对构成要件的理解。

强奸罪的客体是女性的性自主权，未经对方的同意而强行发生性关系的犯罪即构成强奸。而奸淫幼女罪原本是一个单独的罪名，具有区别于普通强奸罪的独立构成要件，但2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定》将刑法第236条的罪名统一确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪的罪名，自此奸淫幼女的行为被划定进了普通强奸罪之内。但有学者认为，“历史上一直以独立的‘奸淫幼女罪’的罪名表明对这种严重犯罪的强烈谴责，取消这一罪名并不妥当，这一罪名有必要加以恢复。”①曲新久：《刑法学（第四版）》，中国政法大学出版社2017年版，第415-416页。我国刑法分则将犯罪的同类客体法定化，将新增条文安排在原有分则章节，对于新罪名的解释和使用必然受制于条文所属章节的犯罪同类客体，从而给刑法准确适用造成困难。这是以犯罪的同类客体来安排分则条文的一个不可避免的弊端。②于志刚：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版。

因此针对强奸幼女的犯罪客体，我国刑法界一直存在很多争议。主要有以下几种观点：（1）奸淫幼女犯罪行为侵犯的客体是不满14周岁的幼女身心健康，原因在于，幼女年龄较小，对性及后果缺乏相应的认知和控制能力，不具有正常的性的决定权，谈不上意志自由。再者幼女的身体处于成长发育期，特别是性器官尚未发育成熟，被奸淫后，会给幼女的生理和心理造成严重影响。所以，应该把幼女的身体健康和心理健康作为保护对象。③罗永良：《从“违背妇女意志”看强奸罪的司法认定》，载中国法院网-法学-刑事研究，2012-11-20，https://www．chinacourt．org/article/detail/2012/11/id/789141．shtml（2）奸淫幼女的犯罪客体是幼女的性的绝对不可侵犯的权利。强奸罪的法益，是妇女的性的不可侵犯的权利。不满14周岁的幼女，被推定不具有自由决定性行为的能力，故即使行为人没有使用暴力、胁迫或其他强制性手段，即使幼女同意发生性行为的，也构成犯罪。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和自我保护能力，《刑法》应当予以特别保护。④曲新久：《刑法学（第四版）》，中国政法大学出版社2017年版，第415页。这种观点认同奸淫幼女罪的客体也是性自主权，只是幼女被推定不具有性自主权。是因为未成年人直接被推定为不具有性的同意能力，所以无论是否表示同意，都推定其不同意。但这样的推定在两小无猜条款所涵盖的范围之内（14-16岁行为人与幼女）可能会存在如下疑问：这一部分出罪是由于推定此时幼女具有了同意能力，还是基于其他目的的考量？未满14周岁的幼女被推定不具有性同意的能力的原因为何？

（三）奸淫幼女罪的客体是不满14 周岁的幼女身心健康

首先，幼女不具有性自主权。人的生理与心理发展成熟度及社会化水平确定。未成年人的身心发育是一个随时间而发展过程，而且性特征不是出生就具有，而是随着青春期的到来，身体中性激素的分泌会增加，随之，形成了性冲动，进而产生了性需求，这种需求导致了性行为的发生。由于幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态，对于性交的性质、后果缺乏辨认能力，身体对性交也缺乏承受力，所以本法对幼女的身心健康进行特殊保护。中国男女儿童性萌发、成熟的年龄平均为11、12岁至16、17岁。14岁一般是女性性成熟的年龄。⑤https://baike．baidu．com/item/%E6%80%A7%E6%88%90%E7%86%9F/2929023?fr=aladdin，转引自：林崇德．《心理学大辞典（下卷）》，上海教育出版社2003年版。加上中国传统文化对性教育讳莫如深，未成年人不具有系统的生理知识，这样的生理基础决定幼女对性认识不完善，在缺乏认识基础下的认识也是不完整的认识，所以幼女不具有性的同意能力是一个客观事实，不具有法律层面上对性的同意权，即不具有性自主权。因此强奸幼女罪的客体不是幼女的性的绝对不可侵犯的权利。

其次，从《刑法修正案（九）》取消嫖宿幼女罪的路径可以看到，刑法将原本法律规定中犯罪行为人与受害者存在金钱或其他物质利益关系，即可获得比强奸罪轻缓得多的嫖宿幼女罪的刑罚，调整为只要明知对方是幼女而发生关系，无论是否存在物质利益关系，也无论幼女是否同意。在性侵儿童犯罪中，12—14岁儿童是易受害群体，从目前暴露出的案件看，我国性侵儿童案件中的被害人总体上呈现出低龄化。①张畅：《性侵儿童犯罪问题及防控探析》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第5期。嫖宿幼女罪被纳入强奸罪这样的刑法演变路径不仅是保障了幼女的身心健康与其他权益，而且是法律通过完全承认幼女不具有性自主权，从而对幼女群体进行更完整的保护的确认。

再次，将两小无猜条款与精神病患者的情况进行对比可以看到，由于强奸罪的定罪标尺是妇女意志，当被害妇女是精神病患者或重症痴呆者，“妇女意志”这个定罪标尺就不再发挥作用了，只要对方在主观上具备明知性对象是精神病患者时，且确实与之发生了性行为，就构成强奸罪。从某个角度而言，也可以说“妇女意志”标尺仍发挥作用，只是因为该类特殊主体在认识和意志领域都不能正确表达，所以法律就推定凡与之进行的性行为均违反该妇女的意志。②章瑛：《法律视域下的女精神病患者性权利实现研究》，载《湖南大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期。对这类精神病患者可以看作是身体发育成熟但心智未发育成熟，重点在于不能正确表达，属于典型的推定同意的情形。相对比可以明显区分出，由于幼女的身体和心智均未发育成熟，因而本就不具有推定同意的基础。两小无猜条款的范围也不是由于可以推定此时幼女具有了同意能力。

所以对未成年人不具有性自主权并非基于规范上的假设，因为身体发育不成熟的事实无法改变，若是推定此时具有了同意能力也是不合常理的。而且这样的认定和设定也有利于对未成年人的保护。奸淫幼女罪的客体应当是不满14 周岁的幼女身心健康。在确定了犯罪客体之后，由于性行为确实不利于幼女的身心健康，即使是两小无猜条款的行为之中，也是对法益形成了侵犯。根据《刑法》总则第13条的出罪条款规定：“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”“两小无猜”条款所包含的内容，是否是据此而不被认为是犯罪？但有时未成年人之间发生的性行为有可能触犯“公然”，“在公共场所”等加重构成要件，因此13条的出罪条款也不能完全解释“两小无猜”条款所包含的内容。同时，按照阶层犯罪论体系的相关出罪事由，“被害人同意”要件也无法适用。因此，对于“两小无猜”条款的出罪原理，还需要寻找其他方面的理论基础。

三、双向保护刑事政策指导下“两小无猜”条款的构成要件

（一）双向保护原则的内涵

通过保护未成年人来保护社会，维护社会秩序和整体利益是未成年人刑事司法制度的宗旨。但如何做到既保护好未成年人权益又保护好社会利益，这一直是未成年人刑事司法制度的难题。③郑列：《双向保护原则在中国少年司法中的运用》，载《青少年犯罪问题》2004年第6期。国际上的双向保护原则作为一项惩治与预防未成年犯罪的特有原则起源于1985年联合国大会第40届会议通过的《北京规则》。该公约第5条的说明中明确提出，对犯罪的未成年人适用刑罚“不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯做出反应，……应当确保对罪犯的情况和违法行为、包括被害人的情况所做出的反应也要相称。”自此，便确定了对未成年人刑事立法与司法最重要的一项原则——保护社会利益与保护未成年犯罪人的双向保护原则，体现了对未成年犯罪人刑事立法与司法中的保障与保护的和谐统一。

近年来，随着我国未成年人司法工作的探索、发展和成熟，逐步形成了一系列具有中国社会主义特色的未成年人刑事政策，为未成年人司法工作实践起到了指导作用。保护未成年人与保护社会的有机结合的原则，这一原则就是“双向保护”原则，是我国未成年人刑事政策的首要原则。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称（意见））第4条规定：对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。《意见》的第四条是我国作为《北京规则》缔约国在形势政策上的反映。

刑事司法在针对未成年犯罪嫌疑人与被告人时，一方面强调对罪错未成年人矫正手段的多样性，应当严格案件管辖范围，减少司法干预，实现“寓教于审、惩教结合”的少年刑事审判制度。避免只采用惩罚性的手段，而采取教育和保护相结合的手段，注重未成年人的生理与社会心理特征，强调教育感化的重要性。如责令家属或监护人严加管教、送工读学校学习、由公安机关进行治安处罚等途径处理，对于一些越轨行为，也尽量通过道德手段予以纠正。另一方面对于刑事实体法未成年人认定犯罪，作为体现国家和社会人道与文明程度的规范核心，并且作为人权保障的最后屏障，对于未成年人的保护是所有法律制度中最为核心、最为根本的、最后性、底线性的保护。①郑列：《双向保护原则在中国少年司法中的运用》，载《青少年犯罪问题》2004年第6期。除了刑法规范中针对未成年人的法定从轻减轻事由以外，对于具体的犯罪的认定，也应当从宽把握构成要件。

刑事政策通过其跨学科的知识组成，从形式一体化的角度对刑法规范的制定与运用进行指导与批判，适用于立法及司法的全过程。因此双向保护原则作为刑事政策，对未成年人性侵犯罪的刑事司法过程也会产生剧烈的影响。因此如何将这样一个重要的刑事政策结合到刑事司法的运用之中，是至关重要的问题。应当根据刑事政策对刑法学的科学的指导制度，细化“两小无猜”条款的构成要件，在构成要件与自由裁量权之间划定大致的界限，以期刑法的准确适用，实现兼顾保护未成年利益与社会利益的有机统一。

（二）刑事一体化指导下构成要件

1. 双向保护原则作为刑事政策对构成要件有具体的指导作用。“刑事政策一体化, 是说我们在处理任何刑事犯罪案件时既要考虑是否立案、是否决定起诉、是否判他有罪、判他多重的刑罚, 同时还要考虑预防犯罪的需要。对于整个社会来说, 犯罪的预防与控制是一个系统。作为刑事政策的处理, 也要有一体化的观念。”②曲新久：《刑事政策与刑法适用》，载《国家检察官学院学报》2007年第3期。可见，刑事政策的作用之一也是正确权衡保护犯罪人利益以及保护社会利益的统一。刑事政策的范围已经远远地超出了刑事法律的范围, 并构成对于刑事法的指导。因此“双向保护原则”作为刑事政策与刑法中的“两小无猜”条款构成一个系统。双向保护政策作用于刑法规范中，有利于实现刑事政策与刑法规范的一体化，以实现兼顾保护未成年利益与社会利益的目的。已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。基于两小无猜条款是整体上的出罪条款性质，在对构成要件进行解释时，针对出罪的要件应当倾向于扩大解释。

“刑事政策的核心因素之一是刑法界限的确定, 包括犯罪嫌疑人和被告人的有效辩护, 其领域包括有关与犯罪作斗争的从警察治安到监狱制度的整个刑事过程的所有方面, 以及保护个人免遭不公正或令人难以容忍的待遇。”①曲新久：《刑事政策与刑法适用》，载《国家检察官学院学报》2007年第3期。因此刑事政策或法律原则是确定刑事自由裁量权合理范围的依据，从而防止由于使用不合理的规则而飞来的不良后果。本文将从未成年人刑事司法以及刑法规范本身的目的来探究未成年人针对未成年人实施的强奸行为进行定罪量刑的具体标准，以期合理平衡刑事政策与规范之间的衔接与适用。通过具体化构成要件将原则落实于规范之中。

（二）“两小无猜”条款的具体构成要件

1. 偶尔的认定。刑法中关于频率的直接规定并不常见。常言道“事不过三”，“三人为众”等，意指数目达到三即为多，为众。在我国的刑法体系中，多次一般也指三次，如多次盗窃指二年内盗窃三次以上。那么偶尔显然应当小于这个数字。对于强奸犯罪的通常情节来说，少男少女之间发生性行为，很难按照这个频率来计次，因为实践中一旦在双方同意的条件下发生，由于未成年人的好奇心强烈，可能在很短的时间内就会达到“多次”所要求的次数。

在刑事司法领域还有“偶犯”的概念，虽然不是刑法规范中的定义，但作为酌定从轻情节也经常会出现在法官的定罪量刑过程与司法文书之中。一般认为，偶犯常被用来指称“偶犯“惯犯”的对称。是由于一定的客观上的原因或者条件，行为人机会性地、偶然地实施犯罪行为。②杨雪：《对初犯偶犯的理解与法律评判》，载《检察日报》2011年7月8日第003版。偶然实施某种犯罪行为的人的犯罪原因，不是基于行为人的性格，而是由于偶然的外部事件而引起的犯罪。一般表现为未经充分思考和精心预谋而实施犯罪。经精心预谋后实施犯罪行为的人不是偶犯。这样的偶犯概念不是按照次数计算，而是考量行为人的犯罪原因，是由于偶然的外部事件所引起。

实践中，有些案件当事人之间存在谈恋爱的因素，结合青少年强烈的好奇心与性冲动，在一些案件中甚至是来自女生的邀约，我们可以将这类的情节视为偶犯的犯罪起因。那么本类案件中的“偶尔”便可以比照“偶犯”的概念来进行，指在具有一些外部事件而引起的未成年之间的性行为。因此用偶犯的概念比照两小无猜条款中的偶尔要件会更加接近其作为构成要件的本质。

2. 情节轻微的认定。强奸罪的基本情节是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，奸淫幼女从重处罚，另外加重犯为情节加重犯四种：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的，以及结果加重犯一种：致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。因此对于强奸罪的行为大致幅度为：情节轻微——基本犯——加重犯（情节恶劣或严重后果）。

对于加重犯，除了法条明确规定的5种加重构成之外，尚未出台专门针对“情节恶劣”释义的司法解释，如在司法实践中经常会遇到的性侵致使怀孕，或有特殊职责人员性侵等。13年出台的《意见》本着保护未成年被害人的原则，明确指出对未成年人的性侵犯罪应当依法从严惩治，第25条从七个方面对性侵幼女从严惩处的情形作出了明确规定，7项规定与加重情节部分重合，但《意见》所指称的“从严情节”也不同于“情节恶劣”，不能直接将这7项直接作为“情节恶劣”的标准进行运用。有学者提出，“满足3条以上的从严处罚情节时宜认定为情节恶劣”。①金朝，徐丽：《浅析奸淫幼女情节恶劣的认定》，在《中国检察官》2018年7月（下）版。而单纯数量的考量由于过于形式化而不应如此采纳。因而还需要法官自由裁量权的介入。对于基本犯，按照刑法总则第17条的规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。未成年本身就是从轻或减轻处罚的因素，因此若未成年人在犯罪行为上构成加重犯，也可能根据量刑规则而进入基本犯的范畴；或未成年人在犯罪行为上构成基本犯，根据量刑归责而进入情节轻微的范畴。对于情节轻微，一是未成年人本身的犯罪行为没有进入基本犯的范畴，二是根据量刑归责，从基本犯的幅度被减轻至情节轻微。因此关于情节的具体构成要件，对于个案只能通过法官综合全案的考量来进行个别分析，难以一概而论。

3. 未造成严重后果的认定。强奸罪的加重结果中有一种是关于严重后果的规定，即致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。在实践中经常出现的情况是致使被害人怀孕。在成年人的强奸案中，造成被害人怀孕是否能认定为其他严重后果的争议也较大。一种观点认为怀孕是强奸行为本身就可能造成的后果不能再作为加重后果进行重复评价，且怀孕的后果比造成了被害人重伤、死亡的后果要轻，因此强奸造成的怀孕不应被认定为造成了其他严重后果。另一种观点认为：在致被害人怀孕的场合，无论处于怀孕的哪个阶段，引产或分娩对于一个未满十四岁的女孩生理以及精神上都是巨大的创伤，没有采取任何措施放任该损害结果的发生，反映了行为人更大的主观恶性和人身危险性。强奸致被害人怀孕与致人重伤、死亡、自杀等结果的严重性程度是相当的，换言之，置于我国刑法语境中，奸淫幼女致其怀孕应当被解释为“其他严重后果”并适用加重处罚规定。②张华、沙兆华、祝丽娟、王丹：《性侵害未成年人犯罪法律适用研究——上海市第二中级人民法院及辖区法院2012-2015年性侵害未成年人案件实证调查》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第1期。

本文认为，首先，强奸行为与怀孕之间存在因果关系，而且是一种通常的因果关系，所以怀孕的后果应当能够被强奸行为所包容评价。怀孕虽然会对未成年女性的身体健康造成不良的影响，但也绝对达不到与重伤与死亡所相当的后果。分娩过程确实存在风险，会对女性的身体存在影响甚至损伤，但依然是自然的生理过程，更不能说分娩的过程就是重伤。而且具有怀孕机能的女性说明其已经达到了初步的性成熟，因此怀孕也是自然的生理过程；若是没有达到性成熟的女性，也不会导致怀孕的后果，更多的是外伤。且犯罪人的故意要件是发生性行为的故意，而不包括对怀孕结果的明知或者放任，若过于宽泛的认定故意的范围，无论是直接故意或者间接故意，会不当的扩大处罚范围。其次，在16岁以前，在我国社会普遍缺乏性教育的情况下，少男少女的生理常识本就不足，对避孕等知识的了解较少，发生在少男少女之间的性行为，怀孕就更不应当被认定是严重后果；而且鉴于行为人的主观恶性不大，对怀孕的结果不存在直接故意或间接故意的情形，过失致使他人怀孕，也不应被认定是其他严重后果。

根据体系解释的方法，严重后果也应当是与前文致使被害人重伤、死亡相当的后果。那么对于两小无猜条款范围之内的未造成严重后果应当意指未造成被害人重伤、死亡，以及与重伤死亡所相当的其他严重后果，其中不包括致使被害人怀孕。

（三）法官自由裁量权的发挥

从规范的视角出发具体化构成要件，对于“偶尔”以及“未造成严重后果”较容易即可进行规范判断，但对于“情节轻微”，却绝非易事。如在一个轮奸案件中①三个十五、六岁的中学生, 把两个七、八岁的幼女轮奸了, 一个幼女是遭受威胁，另一个是遭受暴力, 其中一个七岁的小女孩还带着三岁的弟弟, 三个人威胁说她要是不同意就把她弟弟扔到河里去。，公安机关做了不立案的处理, 检察机关做了不起诉的处理。学者认为这样宽大的处理就过宽：按照刑法关于强奸罪法定刑的规定,轮奸,又是奸淫幼女, 是应该在十年以上量刑的,所以要减轻也是在三年到十年之间来判，在这种情况下这种处理就过于宽大, 适用未成年人从宽政策突破了法律,对受害幼女来讲, 她们的损害是非常大的。②曲新久：《刑事政策与刑法适用》，载《国家检察官学院学报》2007年第3期 。

刑事政策则提供了这样一个界限。对于未成年人的一些越轨行为，我们只能通过道德和教育手段加以纠正。是否入罪以及适用何种量刑幅度，是给司法机关的自由裁量权留有的合理空间。在未成年人刑事审判中，贯彻落实宽严相济的刑事政策，要特别注意与“双保护”的少年司法原则有机结合，将“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针细化为具体的制度、措施，不断丰富、完善未成年人犯罪量刑制度，实现法律效果与社会效果的有机统一。③胡云腾：《宽严相济刑事政策与未成年人犯罪量刑》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第1期。

结论

首先，对于强奸幼女的犯罪客体，由于幼女的生理与心理发育处于不成熟的状态，对于性交的性质及后果缺乏辨认能力，身体也缺乏承受能力，这是一个客观事实，而非基于规范上的假设。因此幼女不具有性的同意能力，也不具有性自主权，强奸幼女罪的客体是不满14周岁幼女的身心健康。即使是两小无猜条款的行为之中，也构成对法益的侵犯。两小无猜条款并非基于推定幼女在某些情况下具有了性的同意能力。

其次，根据“双向保护”原则的刑事政策作用，在刑事司法过程之中对未成年犯罪嫌疑人或被告人应采取教育和保护相结合的手段，适度宽大。同时，“双向保护”原则与刑法规范中的“两小无猜”条款形成一个系统。基于两小无猜条款整体上的出罪性质，在对构成要件进行解释时，针对出罪的要件应当倾向于扩大解释：“偶尔”可以比照“偶犯”的概念来进行，无需以三次为分界进行认定，而是由于偶然的外部事件引起的行为；“严重后果”应当是与致使被害人重伤、死亡相当的后果，不包括致使被害人怀孕；对于“情节轻微”构成的认定，对于个案只能由司法机关工作人员通过综合案情进行个别分析，是留给司法机关合理适用自由裁量权的空间。