未成年人司法处遇的理念嬗变与机能更新

刘双阳

（东南大学法学院，南京 211189）

近年来，得益于我国未成年人犯罪惩治与预防体系的不断优化和完善，未成年人犯罪数量整体呈连续下降趋势。①《最高人民法院2018年度工作报告》显示，我国未成年人犯罪数量由2008年近9万人下降至2018年3万余人，整体下降约60%。但与此同时，未成年人犯罪呈现出低龄化、暴力化、成人化等新特征，诸如湖南沅江12岁少年弑母②网易新闻：《12 岁少年弑母：我又没杀别人 我杀的是我妈》，https://news．163．com/18/1210/20/E2MLQU3S0001875P．html（2019年3月8日访问）。、湖南衡阳13岁初中生锤杀双亲③新浪网：《湖南锤杀双亲嫌犯：虚构幸福的 13 岁少年》，http://finance．sina．com．cn/roll/2019-01-04/doc-ihqhqcis2883662．shtml（2019年3月8日访问）。、江苏盐城13岁男孩弑母④新浪网：《13岁少年弑母续：或因玩手机起争执 已取保候审》，http://sd．sina．com．cn/news/2019-03-21/detail-ihsxncvh4353958．shtml?from=sd_cnxh（2019年3月21日访问）。等频发的低龄未成年人涉嫌恶性犯罪案件屡屡见诸网络报端，引起全社会的广泛关注。民众逐渐形成了未成年人犯罪持续高发与程度加剧的认知，认为当前未成年人犯罪治理不力、少年司法纵容涉罪未成年人、司法处遇效果非常有限，⑤参见李川：《观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑》，载《甘肃政法学院学报》2018年第6期。特别是针对未达到刑事责任年龄却实施了符合犯罪构成要件的未成年人，司法干预和矫正机制束手无策，缺乏专门有效的处遇措施。风险社会背景下，基于社会防卫之功利目的，社会舆论中出现要求刑事司法严惩低龄涉罪未成年人的呼声，如加重刑事处罚力度、降低刑事责任年龄等，试图以最快捷、有效的措施解决低龄未成年人涉嫌恶性犯罪问题。究其原因，受我国社会根深蒂固、普遍存在的“刑乱世用重典”的重刑主义传统惯性思维影响，普通民众形成了以惩罚解决社会治理问题的以刑去刑式僵化思维，①参见张誉馨、王海涛：《中国少年司法制度价值理念的确定：一个社会学角度的思考》，载《社会科学战线》2016年第1期。对涉罪未成年人司法处遇的独特规律知之甚少。其背后也折射出民众对当前低龄涉罪未成年人司法处遇的不满以及对社会安全状况的忧虑。如何在低龄涉罪未成年人保护性处遇和民众安全感保障的张力之间找到恰当的平衡点，更新未成年人司法处遇的机能成为我国少年司法改革不能回避的现实问题。

一、问题的提出：未成年人司法处遇的困境

学界将低龄涉罪未成年人，即未达到刑事责任年龄实施刑法禁止行为但不予刑事处罚的群体称为“触法未成年人”，属于罪错未成年人中的一类。“触法”一词来源于日本《少年法》，其第三条第一款规定，交付家庭裁判所审判的少年包括三类：（1）犯罪的少年；（2）未满14岁触犯刑法法令的少年；（3）虞犯少年。日本的刑事责任年龄是14岁，未满14岁的人实施触犯刑法但不予刑事处罚的行为被称为“触法行为”，即行为人因未达到刑事责任年龄，虽然实施了符合犯罪构成要件但不予刑事处罚的行为。②参见姚建龙、孙鉴：《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》，载《浙江社会科学》2017年第4期。行为人具备相应刑事责任能力是遭受刑法非难而被追究刑事责任的前提和基础，以辨认和控制能力为核心的刑事责任能力受到行为人年龄和精神状况的限制。结合我国《刑法》第17条关于刑事责任年龄的界定，触法行为被纳入《预防未成年人犯罪法》第三十四条规定的未成年人严重不良行为类型之中。在域外独立的少年司法体系中，触法行为包含在大陆法系国家的少年非行、英美法系国家的少年罪错③少年罪错行为按照危害程度从轻到重分为四类：虞犯行为、违警行为、触法行为、犯罪行为。、我国台湾地区的少年事件等概念之中。

研究发现，10-14岁是未成年人实施触法行为的高发期，该年龄段的未成年人正处于青春躁动期。青春期是未成年人从自然人向社会人过渡的关键时期，面临着人生的急剧发展变化和复杂矛盾选择。处于青春期的未成年人心智尚不成熟，世界观、人生观、价值观尚未定型，心理认知和行为控制能力呈现低下、欠缺等明显特征，行事风格带有盲目性、冲动性、模仿性、暴力性等特点，在一定条件和不良环境的影响下极易实施违法犯罪行为。④参见陈伟、袁红玲：《我国触法未成年人处遇之审视与完善——以<刑法>第17条第4款为中心》，载《时代法学》2015年第6期。同时未成年人又具有极强的可塑性，不能因为一次违法犯罪行为就全盘否定，简单地适用刑罚一罚了之只会适得其反，使未成年人的身心受到更大的伤害，可能再次走上违法犯罪道路。

虽然一直秉持有别于普通刑事司法的保护优先和教育为主的少年司法特殊理念，但在制度设置层面，我国关于未成年人的刑事立法大多包含在成人立法之中，尚未建立起独立的少年司法体系。在一元刑事司法框架下，我国少年司法从未摆脱普通刑事司法的窠臼，体现出明显的刑事责任主义逻辑。依据《刑法》对未达到刑事责任年龄、行为单纯符合犯罪客观构成要件的触法未成年人不予刑事处罚，责令家长或者监护人加以管教或者在必要的时候，由政府收容教养。收容教养是一种机构性处遇色彩较为浓厚的非刑罚处遇措施，因对触法未成年人的人身自由有较大限制而具有较强的惩罚性。现行立法将收容教养的决定权赋予公安机关，但对于具体适用条件、决定程序、教养方式等规定得较为粗疏简单，缺乏详细的操作规程，引起诸多混乱。例如，关于何谓“必要的时候”法律未作明确规定，各地在司法实践中执行标准不一；收容教养的期限一般为一至三年，作为长期性限制人身自由的处遇措施却由公安机关根据行政程序作出决定，一直被质疑和诟病；收容教养单纯通过限制人身自由的惩罚性方式矫治触法未成年人，难以收到预期效果。在劳动教养废止后，为避免适用引起争议以及缺乏教养场所，收容教养在实践中被架空，很大程度上已经名存实亡，而只能依靠监护人的严加管教。家庭是教育引导未成年人完成初始社会化的重要场所，承担着塑造未成年人性格、品质和价值观的重要功能。融洽温馨的家庭环境能够促进未成年人健康成长，而在大多数实施违法犯罪行为的未成年人身上都能找到原生家庭环境的不良影响，如亲子关系不和、家庭结构残缺、家庭教育缺失、教养方式不当、家人品行不端等因素。纵观近年发生的多起低龄未成年人涉嫌恶性犯罪案件，行为人多为留守儿童，家庭亲情淡漠，直接诱因都是家长的粗暴管教引起冲突。因此，在未成年人实施触法行为后继续在原有家庭环境中成长，依然由缺乏教育能力的监护人负责教导，结果不难预测，家庭管教形同虚设，难以对触法未成年人产生强有力的约束，管教效果聊胜于无，甚至存在进一步恶化的隐忧，显然不利于矫正触法未成年人的罪错心理和不良行为以及促进其长远健康成长。此外，《预防未成年人犯罪法》第三十五条规定，对于有严重不良行为的未成年人也可以送工读学校进行矫治和接受教育。现行立法规定触法未成年人接受工读教育以自愿为主，遵循家长、学校和学生三方一致同意原则，①《预防未成年人犯罪法》第三十五条第二款：“对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准。”强制入学程序的取消导致专门（工读）教育先天刚性不足，专门学校步入了发展的 “寒冬”，学校总量和入读学生数量一度锐减，师资力量流失严重。专门教育总体呈现监狱化、职业化、普通化等畸形发展趋势，作用和效果大打折扣，这一处遇方式在实践中处境艰难。②参见姚建龙、孙鉴：《从“工读”到“专门”——我国工读教育的困境与出路》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第2期。一项针对新时期专门学校教育发展状况的研究发现，截至2017年年底，全国在册的专门学校仅有93 所，学校数量和教育质量地区差异悬殊，目前面临政策法规保障欠缺、办学评价标准不统一、教育矫治措施乏力、在校学生交叉感染等现实而紧迫的问题。③参见路琦、郭开元、刘燕、张晓冰：《新时期专门学校教育发展研究》，载《中国青年研究》2018年第5期。（工读学校已更名为“专门学校”，建议增加文献描述工读学校的整体状况及困境，可参考“新时期专门学校教育发展研究”，载《中国青年研究》2018年第5期；刘燕，“从工读学校教育历史发展探究其时代价值”，载《预防青少年犯罪研究》2018年第3期；姚建龙、孙鉴：“从工读到专门——我国工读教育的困境与出路”，载《预防青少年犯罪研究》2017年第2期。）

综上所述，在一元化刑罚体系下，未成年人严重危害社会的行为一旦被认定为犯罪将面临严厉的刑罚制裁，而一旦因为未达到刑事责任年龄而阻却有责性，被理所当然排除在犯罪的大门之外，只能按照触法行为处理。而我国现有的针对触法未成年人的收容教养、家长管教和工读教育等三种处遇措施因操作性不强、效果不佳，难以对触法未成年人进行有效的司法干预和教育矫治。触法未成年人司法处遇因机能理论一元化与实践需求多元化脱节而导致司法机关在“一判了之”和“一放了之”的两个极端之间左右为难，少年权益保护与社会安全保障两难选择下的少年司法无疑会陷入“养大了再打，养肥了再杀”的“养猪困局”。①参见姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期。

二、未成年人司法处遇理念的辩证嬗变

司法处遇理念是一种价值观，是关于司法处遇的思想和观点。触法未成年人司法处遇理念是关于对触法未成年人处遇应当是什么的理性认识，是触法未成年人处遇的理论基石。未成年人是社会中的特殊群体，在主观恶性、环境适应性、可塑性等方面都不同于成年人，因此对触法未成年人要以有别于成人的理念和规则进行处遇。不应将未成年人的触法行为等同于理性成年人的犯罪恶行，而是视为未成年人成长过程中所犯的错误，秉持“宽容而不纵容”的态度审慎处理。同时遵循儿童利益最大化原则，不再把未成年人的角色定位为“小大人”，而是赋予其独立的法律地位，通过专门的法律程序对触法未成年人给予特殊的保护性处遇。随着少年刑法的价值目标从追求报应正义到功利正义，再到修复正义的转变以及对触法未成年人司法处遇规律研究和认识的逐渐深化，触法未成年人的司法处遇理念也经历了“惩罚—保护—修复”的辩证嬗变过程。

（一）基于理性人假设的报应惩罚理念

意志自由（Freedom of Will）是一个哲学命题，指人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况下从事活动的力量和能力。②参见陈兴良：《走向哲学的刑法学》，北京大学出版社2018年版，第283页。刑事古典学派主张的意志自由论认为人是有自由意志的，意志的存在不需要原因，可以不受因果法则的支配，即使在外部环境的影响下，人在自己的行为中从始至终也都是自由的，具有认识和控制自我行为能力的自决性，因为人是行为的主人。人按照自己的表达去行动的能力，包含着人的理性选择，这种理性选择的能力便成为意志。③参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第10页。具有自由意志的理性人是刑事古典学派对人性的假设：人是理性的动物，都有趋利避害的本能，④参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2005年版，第70页。每个人都会为着自己的利益而斗争，任何人都是基于意志自由选择自己的行为。人之所以为人，就在于人的理性使意志自由。人在意志自由的情况下有意识违反社会规范，选择实施犯罪行为，因而应当承担其行为带来的谴责性和惩罚性后果，即罪责自负。

犯罪行为是具有自由意志的理性人在对犯罪带来的利益与刑罚带来的损失进行衡量后作出的选择，在主观上是犯罪人自由意志的产物，在客观上有害于社会。在刑事古典学派的报应刑观念下，犯罪行为被视为一种恶行，犯罪人以个人意志否定了公众普遍意志所代表的社会规范的效力并对社会秩序造成严重损害，而刑罚作为一种必要的恶，是对犯罪人特殊意志的否定以及对犯罪行为的还报，体现“以恶制恶”的责任主义价值取向。基于绝对报应刑观念，刑罚是对恶行的报应，而报应必然意味着与侵害对等，即罪刑均衡，只有如此才能使刑罚的惩罚彰显正义。⑤参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第165页。触法行为与犯罪行为在本质上都是具有严重社会危害性的行为，法律面前人人平等，由此得出触法未成年人与犯罪人理应同样受到刑罚制裁的结论。刑罚措施被视为解决任何违法犯罪问题的“灵丹妙药”，其作用被盲目放大，成为唯一能够有效保障社会安全的方式。因此，在处理未成年人触法行为初期，各国普遍仿照成人的报应性司法模式建立“小成人”刑事司法模式，以追究刑事责任为中心展开，主要目的倾向于揭示案件事实真相，合理分配刑事责任，惩罚和矫正触法未成年人，并通过刑罚的威慑功能预防再犯，体现出明显的刑事责任主义逻辑，但难以体现对未成年人的特殊保护，与教育挽救触法未成年人的价值目标相去甚远。

必须承认，未成年人的理性明显弱于成年人，未成年人行为在生成机理上不同于成年人行为。身心发育、社会认知尚不成熟未成年人是没有自由意志或者意志自由受到不同程度限制的特殊群体，其不符合独立判断是非、准确衡量得失的“理性人”标准，往往对自己的行为缺乏理性的认识与考虑。因此，建立在自由意志理性人基础上的报应主义惩罚理念无法适用于未成年人触法行为。未成年人触法行为是一种“错”而非“恶”，错误是可以被原谅的。在一元化刑罚体系下，单纯依据客观行为的社会危害性，用惩治“恶”的方式处罚少年罪错，对犯了“错”的未成年人采取与社会隔离的监禁性处遇措施。监禁条件下，虽然能够暂时阻断了原有社会环境对触法未成年人的不良影响，并剥夺其再犯条件，但存在较高的交叉感染和深度感染风险，并给触法未成年人贴上“坏孩子”的标签，①参见田然、杨兴培：《我国少年司法改革的理念重塑与制度构建——以美国少年司法制度的借鉴为视角》，载《青少年犯罪问题》2017年第1期。强化触法未成年人的自我认同，导致他们进一步受到社会的歧视与排斥，这将严重阻碍触法未成年人的再社会化进程，不利于其重返社会后的融入复归。触法未成年人司法处遇需要的是教育矫治而不是监禁惩罚，正如德国学者阿尔布莱希特所言：“尽管少年也应对犯罪负责，但最为根本的还是对其教育和使其康复，对少年的处理不是建立在其罪行或者罪行的严重程度之上，而是建立在少年犯罪者及其需要之上。”②北京市海淀区人民法院课题组：《在帮教中司法——以海淀法院少年审判为样本》，载《预防青少年犯罪研究》2013年第6期。

（二）遵循儿童最大利益的福利保护理念

刑事司法根源于人类的报复本性，胎变于人类原始的复仇习惯，报应是其本质特征。③参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第14页。如果一个社会连孩子的错误都不能宽容，很难说这是一个正常的社会。随着实证犯罪学派的发展，通过统计分析、个案调查等研究方法发现，犯罪并非纯粹是个人自由意志的结果，还受到行为人自身生理以及社会环境等因素的影响。④参见杨成炬：《少年刑法的法理拷问》，载《河北法学》2006年第5期。长期被忽略的未成年人违法犯罪就是最有力的证明。通过对未成年人触法行为的深入研究发现，未成年人实施违法犯罪行为主要是因其心智发育尚不成熟，行为认知尚未完成社会化，自身辨认和控制能力较弱，受不良社会环境影响所致；未成年人的违法犯罪动机往往是好奇、攀比、冲动、逞强等单纯、松散的罪错心理结构，具有较强的可塑性。因此，对触法未成年人不宜以“小大人”的角色定位适用普通刑事司法的惩罚，而应区别于成年人予以特殊对待，奉行个别化处遇和“宜教不宜罚”的原则。各国逐渐开始在普通刑事司法制度之外建立专门的少年司法体系，罪错少年案件由独立的少年法院管辖并适用少年诉讼特别程序，形成具有明显福利化取向的少年司法模式。少年司法秉持的保护主义与作为普通刑事司法基础的惩罚主义，两者性质截然不同。

福利型少年司法发端于英美国家，以衡平法的“国家亲权思想”为理论基础和基本理念。国家亲权（Parens Patriase）来自于拉丁语，其字面含义是“国家家长”（Parent of the Country），传统含义是指国家居于无法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和监护人的地位，①未成年人和其他无行为能力人都处于国王的保护之下，国家亲权理论便由此而来。国家亲权脱胎于父母亲权，当父母或者监护人不能或者不适宜履行监护职责时，国家可以运用公权力干预失职的父母或监护人，并代为履行监护职责以保护未成年人。国家被认为是未成人的最高监护人，在效力上，国家亲权高于父母亲权，为保护未成年人利益，国家有权限制和剥夺父母亲权，决定未成年人的监护权。需要注意的是，国家不得滥用最高监护权，必须以保护未成年人权益为目的和限度，即以少年福利为本位，防止公权力对家庭亲子关系的不当干预。十九世纪，国家亲权理论演变为少年庇护所等矫正机构强制收容、矫治、保护罪错少年的正当性依据。在1839年的克劳斯案中，美国宾夕法尼亚州高级法院首次援引国家亲权理论论证庇护所对少年进行干预和保护的合理性，此后，国家亲权理论被广泛应用于干预罪错少年的诉讼案件中，自身的内涵和适用范围也不断拓展，强调国家履行保护未成年人职责应以实现儿童最大利益②联合国《儿童权利公约》第三条第一款：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”为首要考量因素和最高价值目标。基于国家亲权理论所建立的福利型少年司法，认为少年司法的本质是预防性和保护性，少年司法的目的不是惩罚触法未成年人，而是采取有针对性的矫治康复措施矫正和治愈未成年人的越轨行为，挽救触法未成年人。这意味着在处置触法未成年人时，传统刑事司法的惩罚目标必须让步于实现社会重新融合与自新的少年司法矫正预防目的。最好的少年福利政策，就是最好的少年犯罪防治政策。福利型少年司法摒弃了“小成人”刑事司法的报应主义惩罚观念和浓厚的刑罚色彩制度设计，超越罪刑均衡关系，引入具有福利特征的个别化处遇措施如社会调查、心理矫治、保护处分等，将保障未成年人权益最大化作为最核心的价值追求，注重对触法未成年人的保护和教育。

普雷斯科特诉俄亥俄州案确立了国家亲权可以超越正当法律程序原则，这一原则影响深远，并演变成福利型少年司法的基本原则和主要特征之一。③参见姚建龙：《国家亲权理论与少年司法——以美国少年司法为中心的研究》，载《法学杂志》2008年第3期。参见姚建龙：《少年司法的起源：美国少年矫正机构运动的兴起》，载《环球法律评论》2007年第1期。福利型少年司法认为严格的司法程序有碍于少年福利的个别化实现，应实行有弹性的司法程序灵活保护少年权益。由于缺乏正当程序保障，一方面，法官的自由裁量权不受限制，容易造成大量错案，福利型少年司法被批评基于社会防卫之功利目的，使得国家对少年的控制合理化，即披着保护主义的外衣，行社会控制之实；另一方面，触法未成年人不对自己的行为承担责任，而仅因矫治需要接受教育和保护处分，不利于培养和塑造责任意识、激发悔过自新的内在动力以及无法抚慰和修复被害人或家属的心灵创伤。

（三）引入修复正义观的双向保护理念

因未成年人触法问题本质、社会治理需求以及政治经济政策等复杂因素的影响，导致触法未成年人司法处遇的理念一直在报应惩罚和福利保护之间摇摆不定。无论是基于报应主义的惩罚还是基于福利主义的保护，均是以满足社会安全或者触法未成年人矫治需求的单向思维模式，忽视了司法处遇过程中被害人和社会民众对正义的期待和需求。本世纪前后，随着恢复性司法理念的兴起以及被害人保护意识的觉醒，修复触法行为所破坏的社会关系和补偿被害人所遭受的损失成为司法处遇的新目标，即正义修复，并最先在少年司法领域应用。恢复性少年司法以平衡与修复（balance and restoration）为核心理念，“平衡”是指少年司法制度的运行应兼顾社会防卫、被害人保护以及罪错未成年人责任承担与能力发展等方面；“修复”是指以恢复原有和谐的社会关系与秩序为目的，修复违法犯罪行为给被害人、社会关系造成的损害以及加害人自身存在的创伤。①恢复性少年司法以“宽容”为观念基础，主张在违法犯罪发生后，包括国家、社会、加害人、被害人在内的各方在相互尊重的基础上，就案件事实、责任承担、处遇措施、损害修复等事项通过面对面的、非对抗性的平等对话协商的方式自愿达成解决方案。作为一种由少年罪错各方利害关系人共同参与处理未成年人罪错行为的社会化司法模式，恢复性少年司法摒弃了对绝对报应正义和功利正义的追求，向修复正义转型。修复正义强调正义的实现途径不再是单纯的惩罚与保护，而是社会关系的良性互动；认为正义的评价标准不再是简单的罪错必罚，而是加害人所破坏的社会关系是否得到有效修复以及被害人所遭受的损害是否得到补偿。在修复正义观的指引下，社会和被害人受损的利益得以清晰呈现，罪错未成年人能够更直观地认识到自己所犯的过错与所造成的损害，增强责任意识，进而促使罪错未成年人从内心悔过反省、矫正罪错行为并主动补偿被害人损失、修复受损的社会关系，获得宽宥谅解，改善复归环境。②参见史立梅、王坤：《恢复性少年司法在我国的价值及其实现》，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期。

未成年人触法行为作为一种社会病态现象，既对社会秩序造成损害，而触法少年本身也是受害者。因此，在处置未成年人触法案件时应当兼顾少年保护与社会防卫两个层面，既要面对强大的国家机器和惩罚高压保护触法未成年人，又要面向社会来控制和消除少年罪错行为带来的侵害。《联合国少年司法最低限度标准规则》确立双向保护原则③参见施慧玲：《家庭、法律、福利国家》，元照出版公司2001年版，第295-296页。《联合国少年司法最低限度标准规则》1．4：“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”作为少年司法的基本理念，即少年司法对实施违法犯罪行为的未成年人和被其侵害的社会利益进行双向保护，既帮助罪错未成年人重新适应社会，又维护社会秩序的安全稳定。触法未成年人司法处遇应预见到保护罪错少年和民众安全感之间的张力，在少年司法价值理念的确定上均衡性地考虑少年保护和社会防卫两个价值目标，确保少年司法制度在保护少年的同时，充分考虑民众对社会安全的需要，从而策略性地达成保护触法未成年人的理想。引入修复正义观的双向保护理念强调少年保护与社会防卫的均衡，超越了一味的严厉惩罚和单纯的福利保护，关注被害人和社会对正义的需求，促进触法未成年人以无害化的方式承担责任，将修复破损的社会关系和补偿被害人损失融入到对触法未成年人的处遇活动中，在触法未成年人与社会受损利益主体之间搭建沟通需求的桥梁，恢复原本和谐的社会关系，形成良性互动、宽容接纳的社会氛围，从而实现触法未成年人融入复归社会并达成保卫社会安全的最终目的。④参见吴啟铮：《少年司法模式的第三条道路——恢复性少年司法在中国的兴起》，载《刑事法评论》2015年第1期。在对触法未成年人矫治修复、对受害人补偿修复以及对破损社会关系整体修复的过程中实现对未成年人权益和社会安全的双向保护。

三、双向保护语境下未成年人司法处遇的复合机能

在报应惩罚和福利保护理念下，触法未成年人司法处遇的机能是单一的惩罚或保护。引入修复正义观的双向保护理念，吸收了责任主义和福利主义中的合理因素，并受恢复性少年司法参与主体多元需求的影响，注重触法未成年人保护与惩戒的均衡，以权益保护为主导，以责任承担为补充，①触法未成年人司法处遇的机能逐渐走上复合型发展道路。其中处遇个别化影响下的教育矫治机能体现保护触法未成年人权益，犯罪恶性化背景下的责任追究机能倾向于保障社会秩序安全，司法社会化思潮下的损害修复机能强调补偿被害人（社区）损失和恢复社会关系融洽。

（一）处遇个别化影响下的教育矫治机能

恢复性少年司法强调法律面前人人平等并不意味着否定差别，对处于弱势地位的特殊群体区别对待是一种实质平等，体现的是分配正义（distributive justice）。因此，针对触法未成年人的司法处遇可以不再适用传统意义上基于报应主义产生的罪刑相适应原则，而是遵循处遇个别化原则，其是少年司法的根本性原则。②参见盛长富、郝银钟：《论少年司法处遇个别化原则——基于相关国际准则的分析》，载《广西社会科学》2012年第4期。处遇个别化有两层内涵：第一层次是以宏观的司法体系为视角，确认未成年人和成年人司法处遇制度相区分，即少年司法与普通刑事司法相分离，主张建立独立的少年司法体制，包括专门的少年立法、独立的审判机构、规范的法律程序、特殊的处遇措施以及专业的司法人员等；第二层次是以触法未成年人群体为视角，要求根据触法未成年人的个体情况（如成长背景、性格特点、犯罪原因、人身危险性、矫治可能性、悔过认错态度、损害补偿情况等）制定有针对性的个别处遇方案，选择对其重返社会最适宜的处遇措施。医疗模式是触法未成年人个别化处遇中最常见的方法，即在符合少年福祉的前提下，不仅根据罪错行为的危害程度而且与未成年人自身的特殊情况相适应进行“诊断式处遇”（the Clinical Treatment）。不难发现，针对触法未成年人的个别化处遇突破了刑事司法中的罪刑均衡原则，但并不是不受任何约束的泛化处遇，而应以相称原则③参见肖姗姗：《改革开放以来我国少年司法的演进及前瞻》，载《预防青少年犯罪研究》2018年第5期。《联合国少年司法最低限度标准规则》5．1：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯作出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。”为限度，以增进少年福祉为目的。

刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，而是预防犯罪人重新犯罪并劝诫其他人不要重蹈覆辙，④参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2005年版，第84页。即一般预防和特殊预防。刑罚个别化与特殊预防联系密切，主张对不同的犯罪人适用不同的刑罚，无疑是实现刑罚特殊预防最理想和最有效的手段。由刑罚个别化演绎而来的触法未成年人处遇个别化不仅继承了特殊预防目的，而且在此基础上有着更鲜明的立场——保护未成年人福祉，要求最大限度避免对未成年人适用监禁性处分措施。教育和保护是触法未成年人司法处遇的核心元素，也是现代少年刑法的价值诉求。对触法未成年人在不良环境下形成的性格、心理、习惯和行为进行教育、矫正和治疗的教育矫治方式无疑是同时满足特殊预防目的和保护少年福祉的最佳选择。教育矫治滥觞于实证犯罪学派的教育刑思想，认为刑罚的本质应该是教育而不是惩罚，刑罚不是对已然犯罪的报应而是对未然犯罪之预防，主张对犯罪人进行教育改造，使其重返一般市民生活之中并不再重新犯罪。①在教育刑理念下，犯罪人的危险性格是科刑的重要考量因素，刑罚的中心由行为转向行为人，科刑时根据犯罪人的不同情况实行个别化处遇。教育刑为触法未成年人司法处遇教育矫治机能的形塑提供了理论支持，弥补了传统报应刑无法适用于低龄涉罪未成年人造成的预防真空地带。

（二）犯罪恶性化背景下的责任追究机能

随着二战后福利国家理念的兴起，对触法未成年人的矫治复归也被纳入到国家福利体系，成为处遇对象享有的福利权利。在福利主义观念影响下，少年司法与普通刑事司法首次分野。基于福利主义的少年司法与秉承责任主义理念的普通刑事司法在逻辑上明显不同：一是在追求目标上，不再强调对刑事责任的追究，而是主张去惩罚化；二是在处遇措施上，不再强调刑罚的报应威慑机能，而是强调保护性的教育矫治机能。但是由于过分强调对触法未成年人的福利保护，忽视责任承担，导致矫正和预防未成年人触法行为的效果有限，且福利开支激增使得国家财政不堪重负。20世纪80年代，随着全球化时代社会矛盾不断加剧，青少年犯罪率不断攀升，青少年犯罪数量在整个刑事犯罪中占比居高不下，社会治安形势恶化，特别是低龄未成年人实施暴力型恶性犯罪问题越来越突出。民众对于青少年犯罪现象变得越来越恐惧和忧虑，而保护性司法处遇措施对触法未成年人的纵容偏袒以及应对恶化的犯罪形势束手无策，引起社会舆论的强烈不满，福利型少年司法受到诸多质疑，惩罚主义呼声回潮。为回应社会需求，兴起的新自由主义思潮要求国家收缩不计成本的福利保护思路，从产出效益角度重新评估触法未成年人司法处遇的性质与机能，保障社会安全、维护社会秩序成为触法未成年人司法处遇不可忽视的考量因素。公众对社会安全性的隐忧催生了风险社会意识，②参见李川：《修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开》，载《中国法学》2015年第5期。因此责任追究成为低龄未成年人犯罪恶性化背景下社会风险管控的重要任务，即控制具有高度人身危险性的触法未成年人的现实再犯风险。

传统责任理论认为未达到刑事责任年龄的人一律不具有刑法意义上责任能力，因此不能对其进行刑法上的归责，也不再进入刑事司法程序追究刑事责任。因而触法未成年人司法处遇普遍陷入了一种“保护就是免罚”的偏差性思维，主要表现为保护性有余而惩罚性孱弱，③参见[德]弗兰茨 冯 李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第342页。参见武良军：《触法少年行为矫治的惩罚性及其实现路径》，载《青年研究》2018年第1期。对于即使实施了手段极为残忍、性质极其恶劣案件的触法未成年人也不能施加任何惩罚，单纯给予保护性的教育矫治措施，无法培养触法未成年人的责任意识，反而助长了其有恃无恐的畸形罪错心理，触法未成年人司法处遇面临进退维谷的尴尬局面。福利保护与责任追究是否是非此即彼的二元对立关系？追究触法未成年人的责任是否违反了福利保护的逻辑？这些问题促使我们反思福利主义与责任主义理念融合的可能性以及处遇机能的更新。责任意识和责任能力不断增强是少年健康成长的标志之一，儿童心理学研究发现，对犯错的儿童施加一定约束性、纪律性和惩戒性的责任承担形式，可以培养儿童的责任意识、提升儿童的责任能力，有利于儿童的长远健康发展。因此对触法未成年人进行适度的责任追究恰恰是少年福利保护的应有之义，是增强其责任意识和责任能力的重要方式。责任主义不应片面理解为刑事责任的承担，而应理解为依据责任能力的对应处分和促进责任能力的延续性增长。未成年人触法行为虽然是一种“错”而不是“恶”，但对此也需要付出相应的代价，即承担触法责任。儿童利益最大化原则并不排斥对触法未成年人予以适度惩戒，使其认识到错误和承担责任，只是反对过于苛责未成年人而予以严厉的惩罚或者与成年人不加区分的惩罚。触法未成年人司法处遇责任追究机能的理论基础是有效整合贯通福利主义与责任主义逻辑形成的观护责任论。观护责任以少年福利保护为前提，强调围绕罪错未成年人责任意识的培养与责任能力的提升设置灵活的责任形式，与触法行为的危害程度相适应，并根据触法未成年人承担责任后责任意识和责任能力的恢复情况弹性调整，是一种为促进触法未成年人恢复正常人格以及健康成长而施加的责任。观护责任论下的责任追究体现了一定的社会防卫职能，满足社会威慑性治理的需求并回应公众的安全期待。

（三）司法社会化思潮下的损害修复机能

司法处遇的最初目标是国家运用刑罚等手段使报应正义得到伸张，社会防卫的功利目的得以实现。但随着时代的发展和社会治理需求的多元化，这种单纯报应式、威慑性的处遇活动，不仅忽视被害人（社区）权益的保护与恢复，也无法更好地实现对犯罪人的改造复归，更难以修复被犯罪所破坏的社会关系和整体秩序。损害修复的司法处遇理念萌生于日益发育的市民社会，受到修复正义观和司法社会化思潮的滋养，是国家司法向社会司法延伸的必然产物。主体权利勃兴和社会力量发展必然要求重视对被害人（社区）权益的保障，以更好地恢复社会关系。市民社会的发展改变了传统国家垄断的社会治理模式，为公共治理带来社会运行视角和社会连带逻辑。从社会动态运行的视角和连带的逻辑出发，公共治理必须回应社会发展需求，运用社会自身发展规律实现这一目标，超越国家本位和手段的单一性。①参见郁建兴、吕明再：《治理：国家与市民社会关系理论的再出发》，载《求是学刊》2003年第4期。受此影响，司法处遇作为公共治理的关键环节，不仅需要考虑国家本位下的报应正义目标，还必须考虑到社会修复犯罪损害的要求，运用社会自身的互动机制实现损害修复这一目标。近代以来，司法处遇正义观实现了从报应正义向修复正义的转型，对犯罪人进行有效矫正、对被害人（社区）进行合理补偿成为司法处遇正义的新内涵。正在兴起的司法人道化与社会化思潮，强调应尽可能运用社会自身的机制有效教育改造处遇对象，促进处遇对象顺利回归社会。损害修复机能正是运用社会自身有效修复规律解决犯罪问题的体现，②参见刘军：《该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响》，载《中国法学》2014年第2期。不仅处遇对象的危险人格可以通过社会教育和矫治手段得到矫正修复，也可以使处遇对象得到被害人（社区）的谅解和接纳，进而修复破损的社会关系，促进处遇对象无障碍回归社会。

损害修复机能的理论基础是恢复性司法和被害保护。恢复性司法作为相对于国家惩罚犯罪之外新的纠纷解决范式，强调以社会恢复为本位，治疗因犯罪行为引起的被害创伤，恢复原有和谐的社会关系和整体秩序，体现了司法处遇所应具备的恢复被害人权益和社会秩序的修复功能。③参见陈晓明：《论修复性司法》，载《法学研究》2006年第1期。被害保护理论强调对被害人（社区）的保护，认为对被害人（社区）受损利益的补偿修复应为司法处遇的重要功能和重点目标之一，主张被害人（社区）在司法处遇过程中不仅应通过犯罪人的悔罪举动得到适当的补偿，也应享有对加害人处遇的知情权、参与权和建议权，并具有同加害人交流协商的能力。触法未成年人实施了严重危害社会的行为，但对其不能适用刑罚制裁，只能适用相对较轻的保护处分措施，必然无法从报应正义的层面给予被害人（社区）及社会公众以安抚，因此在触法未成年人司法处遇中对被害人（社区）进行补偿修复和对社会关系进行整体修复的损害修复机能就显得尤为重要，也是一种承担社会责任的表现。

四、复合机能论下未成年人司法处遇的多元机制

触法未成年人司法处遇的机能目标决定了少年司法的制度属性和发展方向，因此，触法未成年人司法处遇机能的合理确定也同时保障了具体司法处遇机制的合理性和有效性。复合机能的发展趋势表明，为应对低龄未成年人实施恶性犯罪的突出问题以及触法未成年人司法处遇的困境局面，我国触法未成年人司法处遇制度应该是满足教育矫治、责任追究和损害修复机能的有机整体，具体机制设计应体现和融贯三重机能的逻辑。

（一）保护处分机制是教育矫治的有效路径

教育作为处理未成年人触法行为的基本理念和主要手段已成为少年司法的共识，“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”方针被奉为触法未成年人司法处遇的圭臬。未成年人所具有的较强可塑性是矫治的前提，也是影响矫治效果的关键因素。未成年人触法行为的法律后果是教育矫治，处遇措施的适用以满足教育矫治需求为目的。①参见陈希：《教育刑理念下我国少年司法体系的完善》，载《中州学刊》2017年第6期。对触法未成年人的教育矫治并不排除法律约束，基于国家亲权思想的保护处分以少年福利保护为本位，始于英国撒克逊王朝时期对少年犯的保护管束，是一种具有替代刑罚性质、专门教育矫治触法未成年人的保护性处遇措施，②参见姚建龙：《犯罪的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006年第1期。即保护处分是教育矫治机能的实现路径，其主要内容是矫正性格和调整环境，基本的价值取向是“宽容而不纵容”，被视为一种“不得已之爱”。根据对人身自由的限制程度，保护处分的类型可以为拘禁性保护处分、中间性保护处分和社区性保护处分，以适应具有不同教育矫治需求的触法未成年人。③参见王顺安、王妍蓓：《少年司法处遇种类比较分析》，载《预防青少年犯罪研究》2018年第3期。双向保护语境下，保护处分的发动与执行应遵循相称原则，既与触法未成年人的健康成长和福祉保护相称，又同社会安全保障与犯罪预防的需求相称，在此基础上建立一套符合未成年人触法行为处置规律、轻重有别、循序渐进的措施体系，供司法机关根据触法未成年人的具体情况加以适用，以实现教育矫治的个别化和有效性。例如，我国台湾地区的“少年事件处理法”设计了不同类型、不同等级的处遇措施，对触法未成年人实行分类、分级干预，其中感化教育属于在封闭或者半封闭机构执行的拘禁性保护处分；训诫、保护观察④保护观察是指将触法未成年人放在社会内，由保护观察所的保护观察官对其进行指导、监督和帮助，从而促使少年更生的一种处分。、假日生活辅导属于开放式的社区性保护处分；安置辅导则是介于两者之间、起过渡作用的中间性保护处分。在具体适用保护处分措施时，优先适用社区性保护处分，严格限制拘禁性保护处分的适用，体现触法未成年人司法处遇的谦抑性理念。

（二）弃权移送机制是责任追究的最后手段

少年司法将未成年人触法行为从普通刑事司法中分流出来，未来我国建立二元化的司法处遇格局时，在责任追究层面需要统筹考虑建立必要的连接桥梁。如果行为人未达到刑事责任年龄但实施了策划周密、手段残忍、性质恶劣的犯罪案件，表明其具有超越年龄的主观恶性和人身危险性，可以适用“恶意补足年龄”规则，视为已经具备完整的是非辨认和行为控制能力，案件应由普通刑事司法管辖。这种排除少年司法管辖权的机制在美国少年司法被称为弃权机制（waiver）①参见于沛鑫：《美国少年司法分流制度及其对我国的启示》，载《中州学刊》2017年第6期。，即将符合条件的罪错少年从少年法院移送至刑事法院管辖，给予相应的刑罚处罚。弃权机制是主要是针对实施严重暴力犯罪或者具有广泛犯罪记录的少年，不难看出，其建立在对少年“犯罪行为”性质的考量基础之上，行为的恶性程度起决定性作用。②参见苏明月、李钰莹：《美国少年司法制度的矛与盾——以未成年人死刑为视角》，载《预防青少年犯罪研究》2015年第1期。与之类似，日本《少年法》规定，经过审判，当家庭裁判所认为该少年事件适合处以刑事处分时，则要将案件返送给检察院，该做法被称为“逆送”制度。③参见刘建利：《日本少年司法制度及其对我国的启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第2期。在2000年以前，未满16岁的少年在“逆送”范围之外，但在2000年《少年法》修改之后，所有涉嫌犯罪的少年只要满足可能被判处自由刑及以上的刑罚、能够证实非行行为存在、具有刑事处分相当性等三个条件都可以被“逆送”。需要特别强调的是，将触法未成年人移送普通刑事司法管辖只能作为极端情况下穷尽保护处分措施而无效的不得已选择，必须审慎处理，防止滥用刑罚对触法未成年人的身心健康造成不当损害，这是刑罚措施的最后手段性和严厉性所决定的。

（三）协商补偿机制是损害修复的重要载体

损害修复机能的实现离不开完善有力的社会支持体系，因为损害修复的根本目的是推动触法未成年人无害回归社会，仅仅依靠司法机关是不可能完全承担起这一任务，必须引入家庭、学校、被害人、社区、社会公益组织等社会力量参与，并建立相应的社会协作机制。沟通协商和有效参与是化解矛盾纠纷的前提。修复正义观指引下的双向保护理念希望加害人与被害人（社区）之间能够良性互动，无障碍表达和反馈自身利益诉求。因此，应建立沟通协商机制和被害参与补偿机制作为实现损害修复机能的制度载体。沟通协商机制是指在司法处遇过程中建立加害人和被害人（社区）之间的平等对话交流渠道，如咨商会议、定期协商、专门拜访等，实现双方利益诉求的正常沟通协商。④参见张颖：《被害人保护制度的冲突与平衡》，载《西南民族大学学报》2009年第4期。一方面，促使触法未成年人更直观和深刻地认识到自己行为的错误性与危害性，真诚悔过认错，主动接受教育矫治；另一方面保障被害人（社区）充分行使参与权和咨商权表达利益诉求。被害参与补偿机制是指在司法处遇过程中注重对被害人（社区）受损权益的补偿修复。一方面，充分保障被害人（社区）的建议权和求偿权，邀请被害人和社区代表参与触法未成年人司法处遇的决策过程，听取被害人和社区代表的意见；另一方面，具体处遇措施的适用应考虑到被害人（社区）受损权益的修复，引导触法未成年人及其监护人给予被害人（社区）适当补偿来修复社会关系，如真诚赔礼道歉、经济赔偿、社区服务等，取得被害人的谅解和社会的接纳，从而减轻复归阻力，改善复归环境，顺利融入社会生活，不再对社会构成威胁，长效性地实现社会秩序的最终恢复。①

结 语

面对频发的低龄未成年人涉嫌恶性犯罪案件，触法未成年人司法处遇的少年保护理念与社会防卫的安全需求产生激烈的矛盾冲突，试图通过降低刑事责任年龄、运用严厉制裁手段规制未成年人触法行为并非明智之举。触法未成年人司法处遇的理念并非僵化不变，而是随着社会背景和制度实践的需要辩证嬗变，进而推动未成年人司法处遇机能的更新。经反思责任主义和福利主义弊端并吸收其合理因素，以及受恢复性少年司法启发引入修复正义观形成的双向保护理念寻求司法处遇过程中各方利益的平衡。新形塑的触法未成年人司法处遇的复合机能和多元机制，既考虑到触法行为对社会规范和秩序的冲击与破坏，又展现对触法未成年人非理性行为的宽容及健康成长的保护，同时兼顾对社会和被害人（社区）所受损害的修复，促进触法未成年人有效融入复归社会。