“以刑辅德”鉴康美

吴捕快

儒家提倡以德治国，孔子尤其称赞崇尚道德的西周为“郁郁乎文哉”。

西周视刑德为一体，以刑辅德，标准既高且严，这对于形成“郁郁乎文哉”的社会是至关重要的。然而，这种对刑德关系的思考却长期被后人曲解。

《论语·为政》载孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子的本意并不是将刑与德彼此对立，而主要是强调单独用政、用刑的弊害。但后人误解孔子的原义，将刑与德对立起来，认为德为贤人君子所修，而刑则专为庶民小人而设。所以《礼记》中才有“刑不上大夫，礼不下庶民”的说法。

修德并不完全依赖于人的自觉自律，一旦人不能自觉修德而有所背失，借刑罚以正之就成为修德不可或缺的重要补充。换言之，道德的丧失不能仅靠说教加以匡正，而必须借助刑罚。西周刑罚的意义并非仅仅在于对失行者的惩罚，而是重在对失德行为的约束。但刑罚的重点如果仅仅在于禁暴惩恶，而不能戒其未发，其局限性就非常明显。因此，西周刑罚思考的重点首先在于以刑罚约束失德行为。

放到资本市场，刑罚（处罚）就应当是约束失德（失信）行为，就应当是禁止不法行为，从而保障资本市场健康发展。但是，从证监会对康美药业的处罚及禁入告知书中，却看不到类似的效果。

8月16日，证监会公布了关于康美药业的调查结果：2016年至2018年期间，康美药业涉嫌通过仿造、变造增值税发票等方式虚增营业收入，通过伪造、变造大额定期存单等方式虚增货币资金，将不满足会计确认和计量条件工程项目纳入报表，虚增固定资产等。同时，康美药业涉嫌未在相关年度报告中披露控股股东及关联方非经营性占用资金情况。上述行为致使康美药业披露的相关年度报告存在虚假记载和重大遗漏。

证监会在公告中，用上了很严厉、甚至是语气较为少见的措辞：康美药业有预谋、有组织，长期、系统实施财务造假行为，恶意欺骗投资者，影响极为恶劣，后果特别严重。

尽管用词非常严厉，但是顶格处罚的结果一点也不“严厉”：对上市公司康美药业责令改正，给予警告，并处以60万元的罚款;对实际控制人马兴田、许冬瑾夫妇给予警告，分别处以90万元的罚款，并终身市场禁入。另外，对公司其余20名当事人，也做出了力度不等的处罚。

处罚的目的，并非为了罚，更不是为了“多罚”“广罚”甚至“滥罚”。设罚，决不是为罚而设，而是为了实现“不罚”，这才是设罚的积极意义所在。当人们经过主观努力，能够避免法的处罚时，法的效力才真正处于最佳状态，法的内涵才真正成为人们的行为规范。这时，所设之“罚”才能真正起到“禁恶”的作用，而且是人们自觉禁恶的作用。“恶”的行为不发生，或极少发生，这才是国家治理和公司治理的理想境界，也是设罚所追求的目标。但是对康美药业的处罚不仅起不到“禁恶”的目的，反而会助长甚至縱容“恶”的泛滥——处罚太轻，而作“恶”的收益太大。近年来，很多白马股意外“爆雷”，或多或少和监管部门的变相“纵容”脱不了干系。

战国末期的韩非子曾强调：“明赏，则民劝功;严刑，则民亲法。”明确地实施奖赏，那么，民众就会受到鼓励而去立功;严厉地使用刑罚，那么，民众就会依法从事。所以，“罚，所以禁也;民畏所以禁，则国治矣”。也就是说，刑罚是用来禁止邪恶的，民众害怕用来禁止邪恶的刑罚，那么国家就能治理好了。大到一个国家，小到一家公司，应当都是同样的道理。

证监会在对康美药业的处罚及禁入告知书中指出，信息披露制度是资本市场健康发展的制度基石，是维护投资者权益的重要保障。“康美药业等公司肆意妄为，毫无敬畏法治、敬畏投资者之心，丧失诚信底线，触碰法治红线，动摇了上市公司信息披露制度根基。”

千里之堤，溃于蚁穴。捕快以为，正是诸多这种无法“禁恶”的处罚，才会一点点动摇上市公司信息披露制度根基。

上市公司要敬畏市场，敬畏法治，敬畏专业，敬畏投资者。任何与市场规律和法律法规对抗、不敬畏风险、伤害投资者的行为，最终必然要受到市场和法律的惩罚。

但是，我们的目的不是要处罚那些违法的上市公司，而是要像“深改12条”强调的那样，“进一步加大法治供给。加快推动《证券法》《刑法》修改，大幅提高欺诈发行、上市公司虚假信息披露和中介机构提供虚假证明文件等违法行为的违法成本。用好用足现有法律制度，坚持严格执法，提升监管威慑力。”

强化“不敢违”的震慑，扎牢“不能违”的笼子，增强“不想违”的自觉，通过不懈努力换来资本市场的健康发展和上市公司治理水平的持续提升，才是我们当前一致的行动指南和努力方向。