论高校的行政主体资格及其与司法审查的关系

仁青加

摘要：自上世纪90年代初期以来，我国教育领域纠纷呈增长态势，相关案件之审判也引起社会大众的广泛关注。而田永案的判决，明确了受教育者的基本权利可以得到司法救济的基本原则，对于高校教育管理的自主权与司法审查的关系也给予了一定的阐释，从而使得人们对于教育管理的法治理念有了很大的转变。虽然本案已过去近20年，但其对于教育、行政诉讼的双重领域的重大影响仍不可忽视。笔者以田永案为中心，通过梳理案情、整理判决，对相关法律问题加以论述、评析，以期在反思中获得新的启发。

关键词：行政主体资格 授权组织 司法审查 内部行政行为  正当程序

一、案情梳理

（一）事实梳理

二、理论探讨与案例评析

（一）侵犯受教育权的行政行为是否属于行政诉讼受案范围

以1989年旧《行政诉讼法》第11条为规范依据[ 1989年旧《行政诉讼法》第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的;

（七）认为行政机关违法要求履行义务的;

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

2015年新《行政诉讼法》第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的;

（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;

（九）認为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。对于该问题，一种观点认为，侵犯受教育权的案件并不属于行政诉讼法明文规定的受案范围，且其他相关的教育法律、法规中也没有明确的规定，故将该类案件纳入行政诉讼受案范围欠缺法律依据，应当不予受理。另一种声音是，当事人的权利受到行政行为的侵犯，理应给予法律上的保护和救济，提起行政诉讼是应有之义。笔者认为，分歧的产生与当时法律规范存在的问题和漏洞紧密相关，致使即便我们可以为法院受理本案寻找到一定的法律依据，但就此以尚不明确的理论依据即承认受教育权案件属于行政诉讼受案范围，仍未免略显牵强，下简述之。

依胡锦光老师的观点，本案一审判决对于受案范围争议的解决方式是：通过引用第54条第3项的规定，即“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”，相当于间接适用了旧《行政诉讼法》第11条第1款第4项。因为从条文文意来看，有关“申请许可证执照”的条款并没有将受案范围限于第8项中规定的“人身权、财产权”范畴，那么将毕业证、学位证解释进“许可证”范畴，即似可合理地以行政诉讼的方式处理之。

其实，从目的解释的视角，也可为法院受理此案寻找到一定的法律支持。行政诉讼法的立法目的，应当是保护公民、法人或其他组织在行政活动中受到影响的所有合法权益，而不应仅限于人身权和财产权范畴。从修法趋势上也足以看出，2015年新法的第12条对于受案范围进行了较大幅度的修改，最引人注目的是一个“等”字意味着非财产权、人身权类的案件亦可能被纳入行政诉讼受案范围。据此，更可以说明旧行之法将受案范围限制地过于狭窄，而给司法机关受理案件设置了不应有的法律障碍。但是对于新行诉法的评价学界并不统一，不乏学者称此次受案范围的修改并无实质性的进步，使得“特别权力关系仍然游离于行政诉讼受案范围之外……劳动权、受教育权、环境权等新型权利的可诉性仍然有待解释”。

可见，尽管通过努力解释，我们可以为本案法院之受理寻找到一定的依据和理由，但缺少明文规范的适用终究是不精确的。故总体而言，将本案纳入行诉受案范围的理论根基并不牢固。

（二）本案中北科大何以成为行政诉讼被告

程序法分析：高等学校能否成为行政诉讼的适格被告

（1）行政授权的理论支持

虽然本案中北科大并未就自身的被告资格提出异议，但这一问题的确是法院在审理时必须首先加以考虑的，也是本案关键之所在。针对审理中出现的两种不同意见，笔者赞同肯定性观点，即北京科技大学作为高等学校，虽然不是国家行政机关，但因其属于法律、法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，故在履行教育行政管理职权的活动中，应当具有行政主体资格。

高校具备行政主体资格并不是空口无凭的说辞，而是有坚实的法律依据。根据案件当时施行的旧《行政诉讼法》第25条的规定，由法律、法规明确行政授权的组织自然可以成为行政诉讼之被告。对于“行政授权”的相关理论点，笔者整理如下;

（2）公权力还是私权利的判斷

但是，管见以为，对于高校行政主体资格的定性仅以“法律法规授权的组织”作为依据似乎并不彻底。即便是现行《行政诉讼法》，对于“法律、法规授权”本身也未予以清晰的界定，故从源头的概念定位上便具有天生的模糊性。换言之，法律对于某一组织进行授权，是否意味着该组织一定是一个拥有行政管理职权的主体呢？私认为，还必须予以衡量的一点是该组织被授予的权利本身是公权力性质还是私权利性质。这一判断自身，应当与后文将探讨的“法院对于高校的行为进行司法审查时应当考虑的因素”是两个逻辑层面的问题，应当单独予以思考和规范。

2.实体法分析：北科大侵犯了田永的实体权利

首先，从事实来看，其一，北科大在对于田永作出开除学籍处分决定后，从未办理给注销学籍，迁移户籍、档案等手续;其二，在后期田永丢失学生证后，北科大甚至为其补办并重新注册了学生证，此应视为该校自动撤销“退学处理”的决定;其三，田永在后续两年中毫无障碍地修满学业并参加考核、实习、毕业设计，高分通过论文答辩等等，此些事实足可推定北科大针对田永作出的“按退学处理”的决定在法律上从未发生过应有效力，即田永仍具有北京科技大学的学籍。

其次，自法理而言，“按退学处理”本身涉及到被处理者的受教育权，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为违背了依法行政的正当程序原则，不具有合法性。

综上，从程序法上看，基于《教育法》等法律法规的明确授权，北科大属于有法律、法规授权的团体组织，具有行政诉讼被告主体资格，且涉案行为应属行政管理行为;从实体法上看，北科大的行政管理行为侵犯了原告的受教育权、取得学籍与毕业学位等实体权利。故北京科技大学成为本案之被告是适格的、合理的。

（三）如何协调司法审查与高校自律之间的关系

1.特别权力关系理论

“内部行政行为不可诉”的观点肇端于大陆法系的“特别权力关系理论”。根据该理论，公法上的法律关系可被分为“一般权力关系”与“特殊权力关系”。后者主要是指国家或公共团体基于特别的法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，相对人则负有服从义务，如国家对公务员、国立大学对学生等。该理论对于继受之国的行政诉讼受案范围产生了深远影响，尤其是相对人对于“高权处置行为”的不服无法通过行政诉讼的途径寻求救济，形成权利保护之“真空”。或许正是因此，该理论不仅在英美法系国家不被承认，即使与德国同为大陆法系的法国亦不采之。随着法治发展、社会演进，采用该理论的国家也纷纷对其进行合理性检讨，尽量缩减由此对公民诉权带来限制的消极影响。

2.“基础关系”与“管理关系”相区分理论

如前所述，尽管特别权力关系理论在一定程度上影响着被管理者的行政诉权之行使，但鉴于主体内部管理与一般行政管理相比的确存有特殊性，在司法介入行政主体的内部管理呈现扩大化趋势的同时，理应对于司法力量进行清晰的限制，并为其找到合适的理论依据。笔者认为，同样源于德国的“基础关系”与“管理关系”的二分理论十分值得借鉴。依照此二分理论，与基础关系相关的决定属于行政行为范畴，理应受到司法审查，而管理关系中的命令则不属行政行为范畴从而拒绝法院的干预。同理，该理论也适用于高等院校与学生之间的关系。由此，有学者依据该理论归纳出了法院对高校行为进行审查时应当考虑的因素，一共有四：其一，看有无法律法规授权;其二，看对学生权利义务的影响程度;其三，看学校规则的制定是基于一种事实还是基于一种推测;其四，看人性化程度与专业化程度。

由权力分立的角度观之，行政主体规范内部秩序的行为本不应接受司法审查。然笔者认为，尤其对于正在“摆脱”特别权力关系理论桎梏的国度，对于此种所谓“内部行政行为不可诉”的进一步讨论和反思是极有必要的。体现于该案，我们应当清醒客观地评价司法审查行为，巧妙把握好高校自律与司法审查两者之界限，以利益权衡为基准，清楚区分高校自律权与行政权范畴，以更好地区分情形为相对人提供合法救济。

（四）与本案相关的行政法原则

1.正当程序原则

田永一案的判决书中明确指出：“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的处理决定不具有合法性”，学界对此评价为，“法院在没有任何法律规定的情况下，根据正当程序的要求认定学校程序违法，从而创造性地运用了正当程序原则”。正当程序（due process）原则发源于英国的自然正义原则，是指行政权力运行应当符合最低限度程序公正标准。具体而言，其内涵包括正当程序的标准高于法定程序、合理性、公正性三个方面。在我国统一的《行政程序法》出台前，本案对于正当程序原则的运用，“应和了学界对重视行政程序的呼吁，注入了法官对公民权利的关怀，弥补了我国行政程序立法的缺陷”

但是，该原则在本案中的适用并不是无懈可击的。笔者认为，某种理念能否被奉为一种行为准则，其衡量标准应当是该理念是否为社会成员所普遍认同，是否在社会成员内心被奉为一种崇高信仰和价值追求。而在高等教育领域，明确规定有正当法律程序的法规几乎没有，且高校自身也大多未严格遵循正当程序的要求对学生给予纪律处分——毕竟，在社会大众相沿成习的观念中，与“实体正确”相较，“程序正当”观念依旧稀薄而陌生。由此，该判决为高校设置了“事后制定、溯及既往”的程序性规则，强加了“程序正义”之义务，其实质对于高校是失之公平的。综上，笔者认为，认识到正当程序的价值和精神是值得鼓励的，但在处理模式上，或采司法建议之方式敦促高校注意遵循该原则，是更为妥适的。

2.信赖保护原则

何海波教授对于本案从信赖保护原则[ 信赖保护原则通常是指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。信赖保护原则始于德国，它由司法判例所确立，后被明文规定于法律条文，并为日本、台湾等国家和地区接受。参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载人民法院报，2001年1月15日第B04版。]的角度进行了另一思路的探讨，在理论界和实务界都有着重大的借鉴意义。何认为，尽管学校的退学处理在后续并未得到实际执行，但仅以此事实无法推出该决定不产生效力。换言之，依行政行为效力理论，行政决定是否已被执行并不影响自身之效力。置于本案中，“退学处理”决定作出后，单凭学校未履行诸如变更学籍登记、迁出学生宿舍等后续手续的事实并不能推翻田永已自处理作出当日丧失学籍的法律效果。恰相反，后续学校相关部门为其补发学生证等（凡是与学校的既有行政处理决定相抵触的）行为是统统无效的。若按此種思路，自然无法得出田永之学籍以自行恢复的结论。故为田永辩护的更加强有力的理由在于，“法院对行政法上信赖保护原则的直觉感受和不自觉的运用”。

申言之，学校在对田永作出退学决定后的一系列做法，无疑会导致田永依一般生活经验对于学籍的“恢复”形成一种预期：只要他像其他同学一样顺利完成学业和毕业答辩等任务，学校自然将准许其毕业取证，因为学校没有再作出任何的禁止性要求。以信赖保护原则的视角观之，学校的该种做法足以从根本上损害田永的信赖利益，其不为田永颁布两证的结果设定，不仅使田永的数年来学习成果化作泡影，更是严重影响着一位待就业大学生的人生前途。故从衡量相关的公共利益与田永的个人利益计，田永的信赖利益总体是值得保护的，若法院以此为论述依据，其判决文字将更具说服力和感染力。

三、总结

（一）田永案的影响力

上述对于田永案的多角度、多方面的理论分析实质是相互联系、相互补充的，例如引入正当程序原则是厘清司法审查介入高校自主管理之界限的重要手段，再如特别权利关系理论的淡化是打破先前惯性思维、进一步扩大行政诉讼受案范围的理论前提等。由此亦可见田永案本身的代表性和复杂性，由此窗口可窥见不同侧面的问题。总之，田永诉北京科技大学不授予毕业证、学位证一案，对于我国的行政主体理论与行政诉讼被告制度均有着深远的影响。

其一，田永案发生于1998年，在此之前，教育行政领域产生的纠纷作为民事案件诉讼或采取信访形式解决问题的案例在全国非常普遍，而真正能够纳入行政诉讼调整的案件极少。《最高人民法院公报》于1999年第4期登载本案的一审判决书，不仅对于将高校作为法律法规授权的组织有着清楚明确的表述，且阐明了将依法行使国家赋予行政管理职权的高校列为行政诉讼之被告，适用行政诉讼法解决其与管理相对人之间的行政争议的重大意义，即“有利于化解社会矛盾，维护社会稳定”。本案及受本案影响作出的后续“刘燕文诉北京大学不授予博士学位案”的终审判决，使得“高校可以成为行政诉讼的适格被告”在行政法学界取得共识。其二，本案标志着在高等教育领域首先打破了特别权力关系的界限，开创了法院审查高校内部行政行为的先河。

（二）由本案折射出的中国社会问题思考

首先，田永案本身反映出的是一个典型的中国特色问题。我国的高等学校多为行政授权，从而具有自上而下一脉相承的“准公权力”;相较之下，国外则多为私立学校，其设立无需国家承认，由社会公众承认即足够，更加强调“自治”的力量。自然地，相较而言我国更加重视法律保留原则的遵守。

其次，由本案可以明显体会到“申辩权”在我国的单薄势微。公民在强大政府面前的弱小地位，使得公民的申辩、反抗权不受重视，甚至造成了许多冤假错案。由此带来的负面效应，自然是公民法制意识亟待加强，尤其是证据收集意识、程序正当意识的缺位，往往造成某种意义上的恶性循环。笔者认为，解决该问题的较优途径在于自上而下地制约权力、保障权利，即使不能达到美国般的“穷尽行政诉讼原则”，也应当在对于国人权利意识淡薄予以理解的同时，切实体会百姓“不敢告、不愿告、不会告”的难处，以完善公权力制度等方式为底层民众的维权提供力所能及的优质环境。值得一提的是，在当今中国，至少在“自治精神”真正得以树立之前，寄希望于“天生缺钙”的非政府组织是不现实的（更何况西方强大的非政府组织力量首先有宗教背景的强力支撑）。

再次，对于行政主体理论的研究和发展，有不少学者提出新的展望。有学者指出，“应当建立起多元化的行政主体理论，并使多元行政主体成为正式的行政法律制度”，亦有学者呼吁建立公务法人制度体系，“行政法学界有必要跳出将行政主体限于行政机关和法律法规授权组织的狭隘视野，借鉴法国等大陆法系国家的经验，引入公务法人的概念”，且强调“事业单位法人与公务法人存在质的不同，以事业单位作为行政主体只是‘权宜之计’”，还有声音倡导“西方的行政主体制度可以引进，并可加以改造而为我所用，在我国建立以行政分权为核心的行政主体制度”。笔者认为，在我国现行体制下，从受案范围的修改入手或许是个较为简便易行的方法，但如何科学地适度扩大范围，是个法律素养问题和立法技术问题。

最后，管见以为，唯有自立法之源头厘清诸如什么是“行政”，什么是“行政行为”一类的基本概念，才能真正针对理论问题形成符合国情的学术争鸣之态，进而以公法学人的博爱姿态给当前社会提供一个符合发展规律的理想答案。中国欲与国际对话、于世界为先，应在最基本问题的界定上正本清源，否则枉议各说各派之高谈阔论！

参考文献：

[1]参见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第66页。

[2]其实，该退学处理的效力自身在学界即存有争议。如依何海波教授的观点，退学处理自作出时即生效，无论后续如何均不能得出田永之学籍自动恢复的效果。该部分在本文“信赖保护原则”部分亦有提及。参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载人民法院报，2001年1月15日第B04版。

[3] 特别权力关系理论是德国19世纪后半叶的公法学说，日本明治维新后全盘接受，我国台湾地区也深受该理论的影响。参见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第69页。

[4]胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第69页。转引自翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书1990年版，第131页。

[5] 参见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第77-80页。

[6] 参见孙维霞：《论我国高校学生管理中正当程序原则的适用》，中国政法大学硕士学位论文，2006年4月。转引自杨建顺、李元起：《行政法与行政诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年，第367页。

[7]参见吕新建：《行政法视域下的正当程序原则探析》，载《河北法学》，2011年11月，第29卷第11期，第165-171页。

[8]胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第73页。

[9]参见胡锦光：《北大博士学位案评析》，载《人大法律评论》，2000年卷第2期。

[10]信赖保护原则通常是指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。信赖保护原则始于德国，它由司法判例所确立，后被明文规定于法律条文，并为日本、台湾等国家和地区接受。参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载人民法院报，2001年1月15日第B04版。

[11] 何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载人民法院报，2001年1月15日第B04版。

[12]参见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第72页。

[13]王建芹、张晓辉：《一元理论与多元现实——非政府组织中的社会公共行政主体》，载《社团管理研究》，2008年4月，第5-9页。

[14]马怀德教授对此有深刻阐述。参见马怀德：《学校、公务法人与行政诉讼》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000版，第422-436页。转引自胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年11月第1版，第68页。

[15]马怀德：《公務法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期，第40-47页。

[16]薛刚凌：《行政主体之再思考》，载《中国法学》2001年第2期，第30-40页。