从《外国投资法》草案看我国外资法的发展

王梓

[内容提要]《外国投资法（草案征求意见稿）》表明我国外资法发展将迎来历史性突破。就已经公布的内容来看，征求意见稿主要对外国投资、外国投资者的概念、外资企业组织形式以及VIE管理结构等内容作出详尽规定。本文拟结合几个国家的外资法以及我国不同时期的外资法，对当前征求意見稿进行解读，并对未来外资法发展可能遇到的问题提出相应对策。

[关键词]《外国投资法》 外国投资者

随着我国当前经济发展水平的进一步提高，中国近几年的外资规模不断扩大，投资保护、投资促进力度都得到显著增强。完善外资法律制度，统一外资管制各项规定，促进内外资企业协调发展，成为我国外资法发展的重要任务。因此，商务部启动了对外资三法的修改工作，并于2015年公布《外国投资法（草案征求意见稿）》。这一举措标志我国将统一外资法律制度，外资法律发展将迎来历史性突破。

一、我国当前外商投资法律制度存在的问题

（一）外资准入审批主体混乱

我国当前由国务院经贸主管部门和国务院授权机关共同组成外资准入审批机关，审批机关层级繁杂且数量繁多，机关之间权限划分模糊，往往出现职责交叉重叠现象，地方审批机关数量更多。上级政府往往根据一定标准将职责划分给下级政府，因此从省级到县级政府都有权进行外资审批，这样极易导致外商投资重复引进。

（二）存在“超国民”和“次国民”待遇问题

在我国成立初期，为了更多地吸引外资，我国对外资规定了较多的优惠政策，从而产生“超国民”待遇问题。如在税收方面，外资企业的企业所得税税率仅为15%-24%，税率远远低于发达国家和部分发展中国家，并且减免税范围广、期限长。在金融管制方面，外资企业可白行在国外筹集资金和开立外汇账户。同时，我国外资法律制度还存在“次国民”待遇问题。如对于外商投资领域的限制过于严格;审批手续复杂且批准率低;要求必须购买国内相关产品作为生产投入等。

二、对《外国投资法（草案征求意见稿）》的分析

（一）对外国投资者和外国投资的界定

一是草案创新了对外国投资者的界定。草案不再单纯适用注册地标准，而是注册地标准和实际控制标准同时适用。二是草案扩大了投资者的范围，将外国政府、所属部门及国际组织增加至外国投资者范围，将中国政府、所属部门及机构增加至中国投资者范围。三是草案创新了对外国投资的界定。草案将“通过合同、信托等方式控制境内企业”也规定为外国投资，并将外国投资者通过境内交易取得境内企业实际控制权视为该投资者在中国境内投资，相当于增加了外国投资的范围。

（二）VIE结构的运用

草案生效后，将对企业融资方式产生以下影响：一是对于禁止外商投资的领域，由于没有准入方式，且处罚较为严格，此领域将不再出现VIE结构。二是对于限制外商投资的领域，由于可申请准入许可，因此可在确认属于中国投资者实际控制后按中国投资者对待，将没有必要再运用VIE结构进行融资。三是对于不属于以上两种领域的投资领域，不需要申请准入许可。如果由中国投资者实际控制，也没有必要运用VIE结构。

（三）草案的不足之处

1.安全审查制度仍需完善。虽然草案规定联席会议为安全审查机构，但是由哪些部门组成联席会议却没有明确。另外，草案仅规定了召集单位，对其中进行安全审查的其他相关部门也没有明确。再者，由哪一部门主导联席会议、联席会议采用何种审查机制，草案都未进行详细说明。这种模糊性的规定将会给国家安全审查带来争议性和部门间的冲突。

2.“负面清单”限制标准有待改进。草案引入准入前国民待遇原则和负面清单制度。在新制度下，外国投资将不再需要商务部的批准，除非其属于负面清单。草案将负面清单分为限制类目录和禁止类目录，而限制类目录又分为金额类限制和领域类限制，其中金额类限制灵活性较低，且可操作性不强。由于限制标准涉及各行各业，且随着市场的发展金额类限制标准一定会发生变化。国务院制定一份科学的标准难度极大，难免有一定的滞后性。

3.实际控制标准仍需完善。草案将实际控制标准划分为三类标准后会出现一个企业由中国投资者和外国投资者同时控制的情形发生。如中国投资者拥有企业50%以上股份，同时外国投资者能够直接或间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员，此种情形下应认定谁是实际控制人？再者，如果中方有A、B两家投资者，A占有30%股份，B占有30%股份，外方占有40%股份，如果将AB合为一体看，中方拥有实际控制权，但AB为不同投资者，若分开来看，此时外方拥有实际控制权。

三、对他国外商投资法律制度的分析

（一）他国外商投资法律制度

1.缅甸外商投资法律制度。缅甸于2016年合并旧法，公布了《缅甸投资法》。新法简化了外商投资审批程序，同时规定缅甸的内资企业与外资企业享受同等的待遇等。新法主要内容包括：一是增加外资投资领域。缅甸将禁止外国投资的领域由21项缩减至11项，充分调动了外商投资的积极性。二是降低外资准入门槛。与旧法相比新法相对宽松很多，首先投资者可自由选择投资方式，出资比例也可协商确定，外资企业只需注册经营业务即可办理注册手续。

2.欧美发达国家外商投资法律制度。目前，部分欧美发达国家没有专门的外国投资法，而是运用国内法对内资和外资企业同时调整。这些国家仅靠一般性法律就可解决外资企业的一切问题。如美国、英国、德国等，虽然这些国家外国投资活动频繁，但到目前为止仍没有统一的外国投资法，这并不影响其外资发展。因为其他国家在这些国家投资适用的是与内资企业相同的法律，意味着外资企业将和内资企业享有同等待遇，不会遭到差别对待，即在经营管理和投资领域等方面不会受到严格限制。

（二）值得我国借鉴的内容

1.国家安全审查主体。美国则规定由外资委员会具体负责国家安全审查工作，总统还可根据案件具体情况指定其他部门参与审查工作。以上制度明确了安全审查的主体范围，可充分发挥主导部门的牵头作用，防止部门间推诿责任。

2.负面清单表述方式。特别管理措施目录表述模糊，不仅降低了负面清单的透明度，还打击了外国投资者的积极性，而且不利于管理部门进行实际操作，降低了可执行性。根据西方发达国家经验，负面清单内的每一项措施通常包括国际或国内产业分类编码、部门或事项、法律依据、政府级别、保留类型、逐步自由化的承诺以及措施的简要描述等。我国应完善负面清单表述方式，提高外国投资者在我国的投资热情。

3.实际控制标准。我国目前对实际控制标准的规定过于简单，且对“控制”一词缺乏明确定义，管理部门在推定实际控制权时容易产生误解。相比之下，美国在国家安全审查范围中对“控制”进行了定义，并明确规定是否构成控制的要件及五种不构成控制的情形。可见，各国对实际控制标准都拥有明确的定義。这样不仅可以使外国投资者更加了解我国法律规定，还可使相关部门在推定控制权时避免因立法模糊而产生分歧，以提高外资运行效率和立法的科学性。

四、对外资法发展的前瞻性思考

（一）我国外资法发展可能遇到的问题

1.新《外国投资法》不完善引发的问题。由于我国一直以来都是依靠不同的法律法规调整外资关系，没有制定一部统一的《外国投资法》，而依目前的外资法草案来看，还存在很多需要修改和补充的地方，如前所述，在很多方面都存在很大问题。在草案通过以后，有些内容只有经过实践才能看出是否符合我国经济发展需求。正因如此，新《外国投资法》势必会在施行后产生一系列问题，需要有关部门及时、准确、充分地进行修改和补充。

2.负面清单管理模式不成熟引发的问题。负面清单指在外资准入阶段不适用国民待遇的特别管理措施。我国正处于负面清单管理模式的初步实践当中，相关制度并不完善。如特别管理措施表述不清晰、太过复杂的股权比例限制、无统一的制定主体和程序等都与西方发达国家的负面清单制度存在很大的差距。外资法草案将负面清单管理模式纳入外资准入阶段，而不成熟的负面清单管理模式势必会阻碍外资法草案的有效施行和我国外资的健康发展。

（二）对我国外资法发展问题的对策

1.取消不合理的待遇措施。不合理的待遇问题无论对于内资还是外资企业都存在严重的负面影响。因此，我国应重新定位对外资企业的管理原则和标准，不可过分追求外资数量而忽略外资质量，在给予外资企业一定便利的同时协调好与内资企业的差别待遇，营造内外资企业公平、有序的竞争环境。

2.完善负面清单管理模式。我国第一份负面清单是由上海市政府于2013年公布，此后两年内连续修订两次，于2015年公布第三份。如此高频率的修改次数从侧面说明我国负面清单管理模式的不成熟。制定主体方面，可由国务院以行政法规形式统一制定负面清单，同时赋予地方有限的调整权。形成制定权属于国务院，调整权属于地方的制定规则，既有利于负面清单内容的统一，提升透明度，又可结合地区的实际情况进行个别调整，使负面清单符合地区的经济发展状况。在表述方面，应对不符措施进行明确的表述。不仅要列出产业列表，还要给出比较完整的定义和限制条件，减少“等”一类的模糊规定，如此既可避免因表述不明造成的歧义，也可减少相关部门的寻租空间。