家庭农场商事主体资格探析

2019-09-10朱睿妮

荆楚学刊 2019年5期

摘要：促进家庭农场发展的关键在于找准家庭农场的商事主体定位。对23例《第一批全国典型家庭农场》大数据分析后，法律属性包括：家庭是家庭农场的经营主体;土地流转是家庭农场的规模保障;工商登记是家庭农场的形式要件;持续经营是家庭农场的实质要件。家庭农场可登记为商个人、商法人和商合伙，三者各有优劣：商个人能够容纳家庭团体，但其农业经营范围以及财产的共有性分别与个体工商户和个人独资企业相冲突。商法人维护家庭经营核心同时还能以入股形式低成本地吸纳流转土地。商合伙中登记是充分而非必要条件，更加符合家庭农场登记自愿性和开放性。各地家庭农场选择登记时应因地制宜，着重考量民主决策方式、经营管理模式、保有家庭控制权三方面因素。

关键词：家庭农场;法律属性;商事主体资格

中图分类号：D922.4 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2019）05-0061-06

一、问题的提出

家庭农场是实现乡村振兴战略中的关键一环。自2014年农业部颁布《关于促进家庭农场发展的指导意见（以下简称指导意见）》后，2018、2019连续两年中央一号文件提出要下大力气扶持一批包括家庭农场在内的新型农业经营主体，充分释放在现代化、集约型农业供给侧结构性改革的示范作用。今年9月份，农业农村部再次出台《关于实施家庭农场培育计划的指导意见（以下简称培育意见）》，指出家庭农场不能“垒大户”、唯“规模”论，必须加强制度供给，明确市场在推动家庭农场发展的决定性作用。

以“三权分置”为中心的农村土地改革是学界持续关注的热点，土地经营权这一创造性制度被视作确保农民不失去生活保障的前提下探索农地市场化的技术工具[1]，围绕着《农村土地承包法》和《土地管理法》修订展开的法权利和法行为的讨论一时甚嚣尘上。以传统村落和家庭农场为基础的中国社会经济结构有着只属于本地的特色[2]，这也是农村主体制度改革的重点和难点，却倍受“冷落”，从农户发展而来却又不同于农业企业的家庭农场更是陷入“两难”：一方面在《培育意见》照搬了《指导意见》中“小脚穿大鞋”的登记形式（1），难以体现家庭农场在四类新型农业经营主体中的独立性和特殊性;另一方面，长期浸润在民商合一思想下的学者们早期主要对家庭农场民事主体地位进行讨论，并多停留在民事权利能力和行为能力层面，导致家庭农场商事资格被长期压抑和忽略。如肖鹏分别介绍了日本和俄罗斯家庭农场具体法律制度，并从俄罗斯立法态度从法人组织向非法人组织的转变中得出启示，非法人组织也将更适合中国家庭农场发展方向[3]。但王玉红指出家庭农场主体制度建设不是一蹴而就的，应通过登记制度不断引导家庭农场向法人化方向发展[4]。

近几年家庭农场经营主体的地位不断上升使得学界开始关注其商主体地位，主要形成以下两种观点：1.商个人。蔡科云从家庭农场具有维护家户的必要性，商个人既能涵射家庭这一户的概念，相较于商法人更能体现出“一源共财”的家庭属性[5]。2.商法人。贺茜对陕西省辖区内的家庭农场规范文本和实践调研后得出目前家庭农场治理具体措施和方向与有限责任公司法人化相差无几，有限责任公司在符合规模化的要求的同时还能保障农户的个人利益和财产安全[6]。上述论断完成了从民法视角向商事主体迁移的过程，却未从商主体角度审视家庭农场民事主体建构的正当性，换言之，在对从商法视角向民事主体的回归论述上稍显薄弱。本文以农业农村部公布的《第一批全国典型家庭农场》关于种植类和种养结合类的23例农场为蓝本，从他们的营商能力和经验措施中探寻家庭农场商事人格的有利形式。

二、家庭农场的法律特征——以《第一批全国典型家庭农场》为例

“真正能引领我国农村土地实现变革的，莫过于适度规模的家庭农场”[7]，从家庭农户向家庭农场的转变绝不是单纯的经营规模或是高科技投入带来的量变，而是对参与传统农地耕作进行市场化重塑的质变。家庭农场既能坚持家庭承包经营这一根本不动摇，又能不断同市场化接軌，展现出卓越的营商能力。横向上与专业合作社、龙头企业合作，产生1+1>2的乘数效应，纵向上成为探索一二三产业联动发展渠道的组织平台。

（一）家庭是家庭农场的经营主体

从23例家庭农场来看，所有的家庭农场都是以共同生活的家庭成员所组成的家庭为单位开展经营的，这与《指导意见》中关于家庭农场的定义相契合。平均每个农场的家庭成员数为4人，最多的家庭农场成员数为5人，如河北石家庄的国奇农兴家庭农场、吉林永吉县张全家庭农场，最少的家庭农场成员数为2人，如河南夏邑县王飞家庭农场。从上述家庭农场的登记情况来看，除少有几个家庭农场被登记为家庭农场外，如“张全家庭农场”“稻香坛家庭农场”，其余的登记为个体工商户或个人独资企业。一方面这与家庭农场多在专业大户的基础上产生不无关系。尤其在公布的家庭农场典型案例中，创立家庭农场的农场主的很多都是当地的种养能手，有的还拥有发明专利，办起农技教学。正如有学者指出家庭农场是专业大户的“升级版”，只不过前者对于经营规模的要求更高、更明确[8]。

另一方面，“户”长期作为家庭成员团体的法律表达。“一家，谓一户”最早可追溯至战国时期商鞅推行的“分户令”，此后以“户”作为家庭的管理单位用于管理农事生产以及征收赋税，家户制对中国产生了积极且深远的影响[9]。《民法通则》第26、27条提出个体工商户和家庭承包户两个概念，尤其依据第27条可知，家庭承包经营户的特征包括：1.是农村集体经济组织成员;2.同发包方之间存在有效的家庭承包经营合同;3.按照合同约定从事商品经营。其中并未对成员的数量提出限制，立法者似乎在“隐晦”地表达：“户”是包含个人和家庭的集合概念。而后《民法总则》第55、56条则直截了当地说明“户”的外延较家庭更为广泛，二者构成种属关系;“户”是法定的私法主体，但家庭却不是。也就是说，“户”可以作为以家庭团体名义从事民商事行为的法律载体。

（二）土地流转是家庭农场的规模保障

达到一定数量的土地经营规模是认定家庭农场重要标准，也是作为规模化生产主体孵化的必要环节。从23例家庭农场规模来看，其种植面积总计约11 065亩，平均每个家庭农场的耕地面积达481.09亩，最大耕地规模的家庭农场是吉林省永吉县张全家庭农场，截止到2018年其经营面积为4 275亩，最小耕地规模的家庭农场是天津市蓟州区禹道家庭农场，自2015年成立以来只有30多亩。从家庭农场土地構成比例来看，接受流转土地占比约98%以上。农村土地制度改革在这一过程中发挥了不可或缺的作用，新《农村土地承包法》首次以法律确定了以农地利用关系市场化为背景的土地经营权[10]。相比二元分离下的土地承包经营权的流转，三权分置下的土地经营权流转具有以下特征：1.高效性;依据本法第10、36条，土地经营权流转遵循家庭承包经营户自愿原则，无需经发包方的同意，极大降低交易成本;2.多元性;土地经营权流转的受让人非以本集体经济组织成员为限，从事农业生产经营活动的市场主体都可以成为潜在对象;3.稳定性;农户免受失地风险是土地承包经营权与土地经营权分离见长之处。这使得土地经营权作为纯粹的财产性权利与农地承载的社会保障权利的分离，无论农地以何种方式流转，只要土地承包经营关系稳定不变，承包家庭就始终是集体土地的用益物权人[11]。从而打消农户顾虑，激发其主动流转土地的原生动力，使农村集体土地破碎化、原子化却又面临大面积的抛、撂荒的僵局迎刃而解。可见，以土地经营权为内容的农地流转正实现着“多赢”局面。

另外，家庭农场经营规模除了与经济效益间具有正相关性外，还存在最佳经营规模点，即在这个点上投入成本最小，但效益却最高，即规模-效益之间是倒“U”型函数[12]。在尚未达到最佳经营规模点之前，规模越大，效益就越多;而一旦越过这个点，规模越大，效益反而越少。以青海大通县宝丰家庭农场为例，家庭农场从最初的8.5亩自有承包地，逐步扩张到25亩、265亩到最后的450亩，不断探索着同家庭成员数额相匹配的农场经营规模。如何处理接受外来流转土地的刚需与降低经营成本考验着经营主体的决策产生方式。

（三）工商登记是家庭农场的形式要件

《指导意见》、《培育意见》以及各地出台的家庭农场登记条例中，是否登记以及登记为何种主体多遵循当事人自愿原则。如前述，在23例家庭农场中，个体工商户和个人独资企业占了绝大多数，没有家庭农场选择公司法人。这也与其他学者的家庭农场登记调研结果大致吻合[13]。但工商登记具有法律拟制的效果，依据《个体工商户条例》第2条、《企业法人登记管理条例》第3条，自然人、法人、其他组织在从事商事活动时，均需依法核准登记[14]。因此工商登记也被视作是取得商事主体的程序要件。家庭农场的登记比例偏低的原因决不在于在登记的非强制性，而是没有找准家庭农场的主体资格导致法律无法落实。相较于专业大户、农民合作社、龙头企业其他三类新型农业经营主体，他们的组织形式直接明确，有的甚至有专门的法律加以规定，如《农民专业合作社法》，唯有家庭农场，从专业大户发展而来在经营模式上又不同于农民合作社和龙头企业，而处于无从选择的尴尬境地。政策“适时”沉默与法律的空白加剧了登记乱象的滋生。

不仅如此，陕西、湖北等地区还详细说明了登记为个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司的，应当在符合当地农业部门颁布的申请家庭农场条件基础上同时满足设立的一般性条件，并对家庭农场的名称作出统一规范。也就是说，家庭农场登记同时受到“政策+法律”共同调整[15]。法律在一定程度上遭到了政策的驱逐。从商事主体的设立条件构成来看，这是误将形式条件错当实质条件所造成的。这种形式恰恰与登记的公示公信效力息息相关。一来登记与否体现了组织性强弱。如商合伙不以登记作为成立要件，组织机构设置松散随意，商法人则刚好相反。二来登记明晰了行为主体责任承担方式从而为社会公众提供最低交易保障。

（四）持续经营是家庭农场的实质要件

“营利性营业行为”是将商主体与民事主体区分出来的核心标准[16]。所谓的营利性的营业行为具有以下特征：1.以营利为目的。营利与非营利性相对，即商主体从事的是有偿的商事行为，以获取劳动报酬为必要。2.实施一系列可重复性的商事行为。这能界定商主体与民事主体偶然从事商事活动，如民事合伙、个人偶尔贩卖等。3.充分的时间保障。具体包括两层含义，一是经营经过的时间较长，足以体现持续性的特征;二是主体拥有独立可支配的时间用于活动开展，且主体在时间支配上具有一定的自主性。4.对主体和活动种类的限制。有学者指出商主体资格确认一大价值在于划分部分具有特定身份主体的消极范围，如公务员就不能从事任何上市活动[17]。另外《德国商法典》中也将所有的科学、文艺类的活动排除在商事活动以外。

在23例家庭农场中，种植型家庭农场有9个，占比39.1%;种养复合型家庭农场14个，占比60.9%。家庭农场的营商能力“显化”突出体现在：一他们的经营期限长，自成立至2019年的平均经营期限在5.65年以上;二农业生产营利是家庭农场的主要收入来源，这与《指导意见》以及各省市将其作为认定家庭农场的又一认定标准也是相符合的。三家庭农场经营具有鲜明的计划性。一方面土地种植方式的计划性。如重庆涪陵区洪家大院家庭农场的“四季果园”，根据每种水果适宜生长成熟的水文条件，科学轮作水果品种达到16余种，实现“四季有果摘，四季有来客”。另一方面，土地流转规模的计划性。如重庆巴南区昌元家庭农场，其成功的一大秘诀在于将土地流转规模与市场价格相挂钩，并坚持每年一调，从而有效降低流转成本。此外，这种计划性还体现在家庭农场规模与家庭成员劳动、管理能相适应上，如湖南浏阳市孔蒲中家庭农场探索的“稻田+鳖”绿色循环种养方式的方式，随着技术经验的累计提升，农场规模也由2014年成立时的40亩扩展为2018年的200多亩。

三、家庭农场的商主体地位

现行民商法缺少明确的商事主体规则，常常导致相关的立法迷失方向[18]。尤其是当一个新型商事经营主体出现时，这种“用抽象的民事立法技术尽可能涵盖商事主体，而具体制度则留待商事特别法解决”的做法，在商事特别法没有及时作出规定时，犹如黎明前的迷雾，困惑感将会进一步加剧[19]。现阶段家庭农场相比其他三类新型农业经营主体，后者与既有民事主体契合度高，能分别迅速找准主体定位，并体现主体间的根本差异。家庭农场的商事人格的确认也应以体现其独特性并最大限度发挥这一独特性为主旨。现下家庭农场选择个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司分别是商个人、商合伙、商法人的具体形式，结合前文对家庭农场法律属性的分析，宜在此与三类商主体的一般性制度比对，从而找准促进家庭农场的发展的商主体资格。

（一）商个人

商个人是一个法律拟制的主体概念，它可以表现为一个自然人、一个户，甚至是自然人投资者设立的独资企业[20]。《民法总则》保留具有本土特色的个体工商户、家庭承包经营户制度，并纳入到自然人章节而非非法人组织的做法值得肯定[21]。并且《民法总则》也并未限制家庭成为这两个民事主体。也就是说，家庭也可比照本法第54条成为个体工商户，具体包括：1.从事工商业经营;2.依据《个体工商户登记管理办法》第12条办理登记手续。

但家庭农场能否成为商个人仍值得商榷。首先家庭农场可视作以家庭为基础但同时经营自有地和流转地的家庭承包经营户，从家庭承包经营户的发展历程来看，大致包括两个阶段：

1.“三权分置”改革前（1978—2014）（2）。统分结合的家庭承包经营制度是通过与每个承包户与本农村集体经济组织之间签定要式的土地承包经营合同取得土地承包经营权，并遵循“增人不增地，减人不减地”的原则。可以说，家庭承包经营户反映了一定时期农业生产关系，这使得农户家庭整体成为农地的生产工具，并且这种土地承包经营权共有权又能很好地与家庭天然团体相融合。既降低内部监管成本，又能在应对自然灾害和市场风险上相互鼓励扶持。在这一时期，家庭承包户无法成为个体工商户，亦排除在商个人之外。

2.在“三权分置”改革后（2014年至今）。土地经营权与土地承包经营权的分离使得土地的资产性潜力被逐步释放，家庭承包户不仅仅是生产关系的体现，而是以物权形式对承包关系的规范确认。这为家庭承包户成为商个人提供可能，即家庭承包经营户可将自行承包的土地在承包期限范围内通过出租、入股等方式流转给本集体经济组织内的他人（包括但不限于其他家庭承包经营户、家庭农场等），并经法律核准登记后成为个体工商户。但此时其取得个体工商户的代价是不再从以农业生产为业，因而受让流转土地的家庭农场亦不能作为个体工商户。农业与工商业的对立性决定了个体工商户即便能容纳家庭组织却并不能从事农业生产。

其次，家庭农场的团体性属于《个人独资企业法》设立的消极范围。本法第2条规定独资企业必须由一人投资设立，且该财产仅能归个人所有。这都与家庭农场的基本属性相背离。即便是家户制中家主拥有绝对的地位，也不能用家主制取代家户制。

（二）商法人

法人的成立以事前法律规定为必要，又称为准则设立主义[22]。《民法总则》采用的“营利-非营利”的法人划分方式更加突出商事思维在民商事立法中的地位，为民商事制度的协调统一提供便利。依据本法第76-86條可知，商法人的基本特征包括：1.从事以“取得利润并分配给股东等出资人为目的”的经营活动;2.依法经商事登记;3.设有法人内部章程;4.设有商事账簿;5.设有权力、监督和执行机构内部机构;6.拥有的经营场所、名称、财产或者经费。由此可见，商法人一方面在设立门槛上较商个人更高，专业性和规范性要求更加严格，特别是商事账簿以及法人内部机构都给现阶段家庭农场的提出了更高的要求;另一方面，商法人同商个人相一致的是其也可以容纳家庭团体作为经营单位，但与之相异的是，法人责任的有限性使家庭承包经营户免受无限连带的责任风险，巩固了农地承包关系的稳定性。这对于鼓励农户积极探索现代农业集约化生产新路径具有重大意义。

不仅如此，法人在维护家庭经营的核心同时还能吸纳更多流转土地。原因在于：一来降低流转土地成本。对比出租和入股两种常见交易方式，家庭农场作为受让方支付股权作为对价远低于支付租金。二来土地经营权流转关系更加稳定。依据新《农村土地承包法》第41条，经营权流转期限在5年以上的，鼓励办理登记。这说明较长期限地流转土地经营权成为大势所趋。相比于债权的相对性和违约低成本性，股权强制登记使得其免于来自善意第三人权益纠纷以及出让人解除、变更以及其他违约行为所带来的不确定性。有限责任公司和股份有限公司是商法人的主要代表。学界通说认为股份有限公司的资合性可能使农地成为商业资本竞相逐利的对象，诱发失地危机，并不适合规模化发展的家庭农场[13]，这种企业经营模式与家庭农场所秉持的家庭经营内核是相矛盾的。此外，相比有限责任公司，股份有限公司设立门槛高，规模要求大，相应的强制性法律条文更多，灵活性和可变通的空间被压缩。

（三）商合伙

以合伙合同为纽带的商合伙是基于合伙人的出资而形成的合伙人的联合体[23]。根据《合伙企业法》第2、14条可知，合伙企业需要由两方以上出资设立，发起人是自然人的，应当具备完全民事行为能力。对家庭农场而言，相较于商个人和商法人，商合伙有关于登记的特殊规定更加符合《指导意见》中家庭农场的登记要求。因为登记之于商合伙并非主体生效的必要条件而是充分条件。正如前文述，家庭农场的登记只是形式要件，而非实质要件。具体来说，《合伙企业法》第9条规定“合伙企业应当向登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”可知，合伙人出资和书面的合伙协议是商合伙的构成要件，而登记并非商合伙的程序要件。即便商合伙未办理登记也能根据民事合伙一般规定从事相应的法律行为。可一旦商合伙成立后，依据本法第10条，合伙企业必然需要通过登记取得营业执照，办理纳税登记等。《指导意见》中家庭农场的认定和登记是存在先后顺序且独立的环节。从行政行为的性质来看，二者截然不同：前者属于事前的行政确认，后者则是事后的行政认可。将二者分割的科学性基于各地农业发展实际千差万别，难以形成统一标准的客观实际，宜吸纳法律地方性知识形成适宜各地发展标准[24]。与此同时，又实现兼顾统筹全局和贯彻法统一性的目标。

另外，要式的合伙协议同商法人的章程一样是组织内部运行的最高宪章。这有利于使对家庭农场的管理活动与家庭中其他活动相区别。从典型家庭农场的案例来看，他们成功的秘诀之一无不是在实践中逐渐摸索出一套管理方式。方式中的具体内容虽不具有很强的可复制性，可管理方式本身却具有可复制性。

但如何处理家庭财产与家庭成员财产之间的关系成为家庭农场作为商合伙的一大阻碍。学界对于以土地承包经营权为代表的家庭财产是共同共有关系并在特殊条件能够分割基本达成共识。但也有学者指出均分后的家庭成员财产彼此之间仍旧来自家庭财产，这与商合伙资产构成的多元性不符[25]。笔者认为这一观点存在一定的合理性：合伙企业家庭农场发展绝不是农地总量的扩大而是人均耕地面积的扩大，唯有如此才能释放出更多的劳动力向其他产业转移;商合伙资产的多元性在于在不同主体之间相互转嫁风险，倘若合伙人都来自于同一个家庭的同一份财产，其责任能力无论合并与否都未发生改变。

四、家庭农场商事主体地位之比较分析

结合家庭农场的基本法律属性和商个人、商法人、商合伙不同规制下同家庭农场这一新经济组织形式发展中的优劣，在家庭农场商事主体资格的选择上，至少要考虑下列因素：

（一）民主决策方式

从家庭经营为手段实现保证家庭农场经营的纯粹性来看，商个人优于商合伙和商法人。以家庭家庭农场产生是对“谁来种地，如何种地”问题的直面回应。坚持农业生产是家庭农场的本质特征之一，特别在23例家庭农场案例中，虽然有的家庭农场也开发了农家乐、旅游等项目，但始终将其置于附属地位。这足以说明家庭农场发展过程中尤须谨防农业兼业现象。商合伙和商法人的制度逻辑起点是企业经营，这使得将家庭财产割裂为部分再拟制为一个整体在所难免，每个家庭成员都有话语权质疑着家主的权威性，这使得农业生产经营方向变得捉摸不定。从另一方面来看，实践中家主制的存在也使得一人一票的民主制很大程度上只是有名无实。

（二）经营管理模式

从经营活动的规范性要求来看，商法人优于商个人和商合伙。实践中商法人鲜有家庭农场选择除了前文提及的门槛高、规范严格之外，还有一个重要原因是双重赋税。因此各地政府多另行采用减免税费、提供资金扶持等方式加以解决。如在日本为着力培养农业生产者而颁布的《农业经营基础强化促进法》，一切政策福利都是以动态认证合格的家庭农场为依据，如农户户籍、家庭劳动力与雇工占比、主要经营收入以及财务收支账簿等[26]。以辽宁清原满族自治县明宇家庭农场为例，总经营规模达到340亩，其中自有土地只有10畝，占比不到3%，农场建立完善的财务收支记录和农业投入品采购、使用记录实了管理的精准化和外部股东的有效监督。

（三）保有家庭控制权

从家庭农场的规模化发展与控制权保留上，商合伙优于商个人、商法人。商合伙中有限合伙为扩大融资规模的同时隔离控制权安全风险提供有力保障。根据《合伙企业法》第64条，有限合伙人包括但不限于以土地经营权合伙，还包括资金、农业技术等，这说明在融资弹性上，商合伙具有无比的优越性，为家庭农场发展提供坚实的物质保障。不仅如此，本法第67条对于有限合伙人管理合伙事务“一般禁止，例外允许”比商法人中“一般允许，例外禁止”来得更加可靠安全。

注释：

（1）根据《指导意见》，家庭农场登记遵循自愿原则，可登记为个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司。

（2） 1978年安徽凤阳小岗村首次出现家庭承包经营;2014年中央一号文件（《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》）首次明确提出三权分置改革方案。

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