冲突与调试：新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法在司法实践中的变迁

程静

摘要：哈萨克族作为新疆世居民族之一，在漫长的社会发展历史中形成丰富有独居特色的文化遗产，同时也发展出世代相守的习惯法制度。作为哈萨克族习惯法的重要组成部分的婚姻家庭习惯法，其丰富的彩礼、还子、幼子继承等规定至今依然左右着哈萨克族人民的思想、行为，甚至对现代司法实践活动仍有一定影响。以感性为基础的习惯法同以理性为基础的法律不时地碰撞出冲突的火花，但在长期共生共存的历史发展中，我国现行法律对哈萨克族习惯法进行了筛选、区别及吸收，哈萨克族习惯法也随着社会的发展而进行着调试和改进。引导其习惯法的变迁，让我国少数民族传统文化中的精华成为当下政治、法律汲取的养分，充盈到现实中来，不仅可以帮助解决司法实践中的疑难案件，还有利于新疆法治社会的建设，促进民族团结。

关键词：哈萨克族; 习惯法; 婚姻家庭; 司法实践

中图分类号：D920.4  文献标志码：A  文章编号：1672-0768（2019）06-0049-09

从古至今，新疆就是个多民族共同生活的边疆地区，仅伊犁哈萨克自治州现居民族就有46个之多。各民族在团结互助、共同发展的同时，也各自创造出与其生存环境相适应的、有相对独立性的传统文化及各具特色的生活习俗。这些生活习俗逐渐内化到各社会成员的意识、观念中，被人们普遍接纳和遵守，发展为其习惯法。故在我国现行的国家制定法颁布实施之前，各民族在长期生活中形成的风俗习惯中的部分内容就作为其本族习惯法，在生产、生活等各个领域发挥事实上的规范作用（1）。建国后，我国先后颁布了大批施行于全国的法律法规，随着社会经济的发展，生活环境的改变，哈萨克族习惯法在被当地居民传承、遵守的同时，也发生了很大变化。但与经济生产领域、刑事领域不同，婚姻家庭领域的传统习惯法与其日常生活联系更密切，生命力更持久，更为根深蒂固。

一、新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法概念及渊源

（一）概念解析

哈萨克族名称的由来众说不一（2），主要认为其是由唐代称可萨、阿萨、易萨等的部落、部族名称，在其形成为一个单一的民族时演变成为民族名称。哈萨克族历来主要居住在中亚一带，是一个以游牧为主要生活方式的跨境民族。我国哈萨克族的历史可追溯至西汉时期的塞人、月氏、乌孙、康居等，是由古代居住在中国西部地区的许多部落和部族，经过长期的历史发展过程逐步融合而成的[1]2，目前主要生活在我国新疆天山以北的伊犁、塔城、阿勒泰等地区。其在悠久的发展历史中形成了丰富的历史文化遗产，也发展出了世代相传的生活习俗。有些生活习俗被历史上的统治阶级所采纳，吸收入《哈斯木汗法典》《艾斯木汗法典》以及《头克法典》等成文法中并得到推行和继承，有些则仍停留于民间生活习俗的层面，继续发挥其在社会生活中的规范、指引、教育等作用。

马克思·韦伯认为“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，即他们之间的演变难以察觉。”但“习惯不等同于习惯法”[2]。何为习惯法？目前学术界观点不一致，高其才先生认为：“习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会组织、社会权威而保证实施。因此，习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的综合。”[3]梁治平先生说：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的，它被用来分配乡民间的权利、义务。调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予实施。”[4]两人都对习惯法给出了自己的定义。陈金全先生则对少数民族习惯法做了界定，认为：“所谓少数民族习惯法，是指我国广大少数民族在千百年来的生产、生活实践中逐渐形成、世代相袭、长期存在并为本民族成员所信守的一种社会规范。”[5]本文借鉴以上学者的观点将我国哈萨克族传统婚姻家庭习惯法认定为：我国哈萨克族人民在长期的婚姻家庭生活中逐渐形成、发展，被该族成员普遍认可和自觉遵守，同时依靠当地社会组织或权威人士保证实施，在本民族内具有一定约束力的行为规范的统称，是哈萨克族习惯法的重要组成部分。

（二）主要渊源

1.新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法主要来源于本民族风俗习惯

哈萨克族习惯法多源自于该族人民世代相传的风俗习惯，由最初的本民族习惯性准则、做法，在历史的发展中受宗教教义及沙俄殖民化的影响，逐渐演变、发展而来。哈萨克族习惯法内容十分丰富，主要有以“阿吾勒”制度为代表的社会组织习惯法、强调成员间互助的经济生产领域习惯法，及婚姻家庭生活方面的习惯法等。对于各个民族而言，传统婚姻家庭制度都是最能体现本民族传统文化和特性的领域之一。哈萨克族在不断的发展、演进的过程中也逐步形成了自己在婚姻家庭领域的传统风俗习惯，并随着社会的发展，演变成习惯法。这些成文或不成文的习惯法的形成、发展都与其特定的生活环境、劳动方式及宗教信仰有着不可分的联系，体现着当地人民的民族智慧、历史文化，且多通过口头的形式，代代相传。由于哈萨克族婚姻家庭习惯法源于生活的自发性、用于日常的亲密性与植根于心的牢固性，使其直至今日也仍然存在于民族传统保留较好的哈萨克族集聚区。如“一夫一妻制”、禁止近亲结婚的“七水制度”和以牛羊等牲畜为彩礼的“哈棱玛勒”制度（4）等依然不同程度的被人们所遵循。

2.新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法部分源于宗教教义、禁忌

哈萨克族从古至今，其发展中相继信仰过原始宗教、萨蛮教、佛教和景教等多种宗教。7世纪末8世纪初，伊斯兰教在中亚地区兴起，随后传入中国。到哈萨克汗国时期，哈萨克族大部分民众信奉了伊斯兰教[1]258，并开始进入人们的日常生活。但因哈萨克族逐水草而居的游牧生活方式使其不便于建立和保有固定的礼拜寺和经文学校，所以其受伊斯兰教的影响不是很深，反而在信仰伊斯兰教的同时，仍然保留了一些古代宗教的习俗，如对祖先的崇拜、对自然的崇拜及萨满教中巫师的存在等。但不可否认的是伊斯兰教的宗教、禁忌等也始终影响着哈萨克族人民的日常生活，特别是对当地人民的婚姻家庭生活影响较为广泛和深远。如原本以“一夫一妻”制為主要婚姻家庭制度的哈萨克族，皈依伊斯兰教后，开始实行“一夫多妻”制，甚至受伊斯兰教影响较大的《头克汗法典》，将部分宗教规范吸收入法律，明文规定：“一个男人可娶四个妻子”等[6]，为男女不平等和一夫多妻制提供了依据。

3.新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法部分源于历史法典法规

哈萨克族在历史上建有哈萨克汗国（公元 15 世纪至 19 世纪），在此期间，其统治者哈斯木汗结合实际需求，在早已形成的民间习惯基础上，进行整理和完善，制定并颁布了该汗国首部法律《哈斯木汗法典》。该法首次以成文法的形式在民事法中对婚丧嫁娶的形式内容作出规定，适用了一百多年，直到额什木汗统治时期，才对该法做出整理和补充，并形成《额什木汗习惯法》，新法对婚姻家庭方面的规定更为系统和详尽。十七世纪到十八世纪初，头可汗以《哈斯木汗法典》和《额什木汗习惯法》为蓝本，在其基础上进行修改和补充，颁布了以七项条款为特征的《七项法典》（有些史学家称其为《头可汗法典》），该法典在婚姻家庭方面保留了部分原有规定，同时增加了有关家庭内部和睦、家庭成员对老人的赡养及领里关系的规定。哈萨克族具有历史性、代表性的三大法典法规内容都涉及行政、刑事、民事等诸多规范，其婚姻家庭方面的规定居于重要地位，最具民族特色。

二、新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法与我国现行法律内容上的冲突与借鉴

婚姻家庭继承领域的生活习俗不仅与哈萨克族日常生活的联系更密切，生命力更持久，演变的速度更缓慢。简言之，婚姻家庭方面的传统习俗更为根深蒂固。哈萨克族婚姻家庭习惯法包含结婚条件、夫妻关系、家庭财产归属等诸多方面的内容。由于其历史上特殊的生存条件、劳动方式、宗教信仰等，使得其传统婚姻家庭习惯的规定具有一定的民族特殊性，与我国现行的《婚姻法》《继承法》的相关规定有所不同，两者内容上既有冲突又互有借鉴。

（一）婚姻关系的缔结方面

哈萨克族因受古代氏族部落制度的影响，一直实行部落外婚制。哈萨克族将同一个部落内成员视为同一个家庭的成员，所以部落内成员间不能结婚，如果同一部落内男女想结婚，他们必须不是七代以内的亲属。哈萨克族互助意识比较强，所以妇女往往会给别人家的有需要的孩子喂奶，并认为只要是吃过同一位母亲的母乳的就是亲兄弟姐妹，为了保证不是七代以内的亲属或同乳兄弟姐妹，往往要求成婚男女双方的家庭相隔七条河，即“七水相隔”。同部族七代以内的成员之间禁止形成夫妻关系的规定，虽比我国现行法律规定的要求更严格，但有效地防止了近亲结婚，利于本民族的长远发展，且哈萨克族民众长期自愿地遵循着此规定。因此国家认可哈萨克族的这一传统婚姻习俗，赋予其一定法律效力，使其成为我国现行法律规定。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）第50条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”据此，新疆伊犁哈萨克自治州（简称伊犁州）制定了《伊犁哈萨克自治州施行<中华人民共和国婚姻法>补充规定》（以下简称“《补充规定》”）。该《补充规定》的第4条规定：“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。”另外，考虑到少数民族中间普遍存在早婚早育的现象，该《补充规定》第5条规定：“少数民族公民的结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁”，比国家规定的法定结婚年龄提前了两周岁。对于这类已被国家认可，与制定法融合为一的哈萨克族生活习俗而言，无疑具有国家制定法与传统习惯法的双重属性和效力。

哈萨克族传统婚姻大多由父母包办，首先是“库达拉苏”即提亲，由男方父母或男方委托的亲友去女方家说媒。一般讲究门当户对，双方满意即商定婚礼日期，举行“库达勒克依”即订亲。订亲时男方给女方“哈愣玛勒”即彩礼，彩礼一般是一定数量的马、牛、羊等牲畜，此外男方还要给女方父母赠送“吃奶礼”“成婚礼”等其他礼物。哈萨克族有句谚语“美丽的姑娘值八十匹骏马”[7]，但不是说彩礼必须是八十匹马，不能更改，现实中彩礼一般是根据男方的家境协商多寡，但这谚语也反映出哈萨克族较重的彩礼习俗。无论是干涉婚姻自由的父母包办婚姻还是以彩礼形式进行的“买卖婚姻”，凡违背我国现行法中有关人人平等、婚姻自由等原则的，都明确地给予了禁止性规定。同时，《新疆维吾尔自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》中也明确规定：“寡妇有再结婚的自由，任何人不得以任何借口进行干涉。”“结婚、离婚必须履行法律手续。禁止一方用口头或文字通知对方的方法离婚。”伊犁州对上述规定进行了补充和完善，制定了“订婚不是结婚的法定程序，不受法律保护。严禁借订婚索取财物或干涉婚姻自由。”（5）等义务性法律规则。

（二）婚姻存续期间的家庭关系

哈萨克族传统婚姻家庭中实行父系家长制，导致传统婚姻家庭关系中夫妻人身关系不平等。男性家长在家庭内享有至高地位和绝对权力，妻子、未成家的子女必须遵服父亲。哈萨克族传统习惯法受封建宗法制度及伊斯兰教的影响，其规定中具有很多男女不平等的内容及其思想体现，如《头克汗法典》中就明文规定，“妻子杀死丈夫判死刑;丈夫杀死妻子可用女人的命价偿还，可用法律规定的财物抵偿。”其偿命法中也有这种男女不平等的规定。如“杀死一个男人偿全命价，杀死一个女人偿半命价”[8]。这种男女不平等的思想导致家庭生活中妻子必须依附于丈夫，如果丈夫去世则依附于儿子，缺乏独立性。夫妻的家庭地位往往不平等，妻子甚至被夫家认为是花重金（即彩礼）买来的，只能在家负责照顾老人、抚育子女，缺乏家庭对外社交活动的参与权;缺乏对家庭大额财务、牲畜的处分权;子女婚配等家庭重大事务中缺乏决定权。一般妻子不能提出离婚，否则得不到任何家庭财产，除了财产上的损失还要受到家族、部落成员的否定和社会道德舆论的谴责如司牙孜法律条文第 42 条规定有夫之妇不能离婚，也不能逃跑，若逃跑则必须还清男方婚前给女方的彩礼;如果丈夫死亡，妻子要按照哈萨克族习惯同亡夫的亲戚结婚[9]。依据哈萨克族婚姻家庭习惯法重要内容之一的“安明格尔”制度即转房婚、收继婚制度的规定，妻子不但被视为丈夫的财产甚至还被视为是丈夫家族或部落的财产，所以当丈夫去世，妻子若要改嫁，必须首选丈夫的未婚兄弟或其他男性近亲属，以保护氏族部落内的财产继承和分配，防止氏族部落财产的流失。虽然这种制度体现了哈萨克族的部落意识和团体意识，但也反应出其传统习惯法中妻子的人身自由受到了一定程度的限制。隨着我国义务教育的普及、公民文化水平的提高和普法活动的大力开展，哈萨克族民众的法律意识普遍增强，无论是在家庭生活还是社会生活中女性的地位都有显著提升，但男女不平等的习惯法观念在现代社会生活中仍留有印迹。

哈萨克族当地特殊的生产生活方式也导致哈萨克族传统婚姻家庭关系中夫妻财产关系不平等。哈萨克族游牧的生产生活方式，决定了只有身强体壮的男性才能承担得了放牧、转场等重体力劳动，而女性大多在家负责家务和养育孩子，妻子一般不参与、决定家中牲畜及生产资料的买卖活动，只参加一些邻里间的日常交际活动，因此在传统夫妻财产关系中，丈夫是“一家之主”对家庭财产享有绝对控制权，家里的牲畜、毡房等贵重财产只有父亲（或丈夫）享有所有权，妻子如要处决家中贵重财物必须经过丈夫的同意才有效。但妻子的嫁妆及餐具则可以由妻子所有，或者丈夫去世时，儿子年龄尚小，妻子才可以支配家庭财产。如果夫妻离婚，子女都规男方，如果是男方提出离婚，妻子可以带走自己当年的嫁妆，如果女方提出离婚，则自能净身出户。这种传统的夫妻财产制度不仅同我国现行法律中的夫妻共同享有家庭财产所有权的规定相冲突，也和提倡男女平等、男女同工同酬的现代生活理念不符。新中国成立后，哈萨克族在中国共产党的带领下开始进行文化转型和社会转型，随着社会发展，已由传统居无定所的游牧生活方式转变为半牧半农的生活方式。现代哈萨克族家庭中，夫妻双方共同劳作，尤其是生活在城市的，夫妻双方都有稳定收入，均为家庭的经济收入做出直接的贡献，已逐渐认可家庭财产为夫妻共同财产，平等享有所有权。

（三）婚姻关系解除方面

婚姻关系解除后主要涉及到孩子和家庭财产划分的纠纷，哈萨克族传统婚姻家庭法中长期存在的“还子制度”和“幼子继承制度”，即使在今天仍然对哈萨克族婚姻关系解除后孩子及财产划分的影响比较大。

1.“还子制度”对离婚后子女划分的影响

受特定自然环境和生产条件及生存方式的影响，以放牧为生的哈萨克族为可持续的利用牧草资源，必须带领牲畜进行季节性迁徙。同时牧场不像耕地产出高，循环利用率高，自然环境要求哈萨克族结婚后的男孩不能像农业生产为主的人一样通过继承划分父母的田地，获得生活资料并在父母身边定居。哈萨克族男子独立门户后，一般与父母居住的较远且经常在外放牧，为了能有一个年轻人陪伴在年迈的父母身边并给以照顾，通常由长子将婚后生的第一个孩子（通常男孩女孩均可，但男孩居多）送养给自己的父母，其父母将“还子”视为自己的孩子进行抚养教育，被“还子”的小孩称祖父母为父母，而其亲生父母则成了哥哥嫂嫂即法律上的祖父母与孙子女之间的爷孙关系转变为现实生活中的父母子女关系。该制度的产生和流传还同哈萨克族早婚早育的习俗有关，因为早婚早育所以当父母六七十岁时，其长子一般也都四十多岁，年龄已大不便于照顾老人，而此时“还子”在老人身边已长大成年，正好肩负起照顾老人的责任。特殊的孝道表达方式和自然环境、生活习惯的共同作用，使得“还子”的做法在现代哈萨克族生活中仍时有发生，但主要分布在游牧地区和农村地区，而城市里几乎没有了。

被“还子的”孩子与自己生父母之间的父母子女权利义务关系转为兄弟（妹）关系，而与其祖父母之间，在事实上而非法律关系上建立起父母子女关系，所以哈萨克族的“还子”行为在性质上类似于我国现行法中的收养行为。但我国现行《收养法》对收养的条件、程序等都有明确规定，哈萨克族“还子”的传统做法并不符合我国现行法律的有关规定。可司法实践中往往会出现，已将孩子以“还子”的形式给爷爷奶奶抚养多年，离婚过程中孩子生父母（主要是母亲）和孩子的爷爷奶奶争养孩子的情况。这就需要人民区分法律规定和习惯做法的不同，不能用习惯法代替法律，严格依法办事。

2.“幼子继承制度”对离婚后财产划分的影响

按照哈萨克族传统习惯，除了最小的儿子即幼子之外其他每个长大成年的孩子成婚时，父母都要从家庭财产中拿出一部分财产以彩礼或嫁妆的形式给予新组建的家庭，为其独立生活提供物质基础。为了更好的尽到赡养父母的义务，最后一个结婚的幼子即使结婚了也同父母一起生活，共同劳动不再分家产，当父母去世后幼子独自享有父母财产的继承权。这种幼子继承制表明上看违背了我国现行法律中个子女平等的享有继承权的规定，但因为其他已成家单独生活的兄长姐妹们在结婚是已经提前从家庭财产中分得一部分，且幼子同父母共同生活期间承担了主要的赡养父母的任务，因此哈萨克族的幼子继承制与其游牧的生产方式和陪嫁的生活方式有着密切的联系，一般其他兄弟姐妹因感激幼子对父母的赡养和基于对习惯法的遵守，不会反对幼子独自继承父母财产的行为，所以过去哈萨克族牧民家庭中很少出现继承纠纷。

但随着社会的进步、生活环境和生产方式的改变及人们法律意识的增长，哈萨克族的幼子继承制度在城市有了较大改变，各子女都能较好的履行赡养父母的义务，并在平等协商的基础上妥善处理遗产的继承，但在牧区，因为生活、生产方式没有太大变化，所以幼子继承制度仍然具有存在的客观条件，外加牧区普法工作的困难大、效果差所以牧民对幼子继承制的遵守具有一定的主观条件，导致部分同父母共同生活的幼子离婚时会产生家庭财产纠纷。因哈萨克族牧民家庭中牲畜不但为其提供奶、肉等生活必需品，也是其必不可少的生产资料、交通工具，所以牧民家奥特对牲畜的依赖性非常强，是其主要的家庭财产，甚至一些牧民没有存款的习惯，需要用钱的时候就变卖家中的牲畜。但这种家庭财产价值受市场价格影响加大，具有不确定性，所以当父母共同生活的幼子离婚时，产生的家庭财产纠纷就比较棘手，处理过程中就有必要考虑本地实际情况和借鉴其习惯法。

三、新疆哈萨克族婚姻家庭习惯法在司法实践中的调适

随着我国近年来普法工作的大力开展，尤其是在边疆农牧区法治宣传、法治教育工作的深入，我国哈萨克族对婚姻家庭的认识也有改观，但观念的转变并非一蹴而就，必须经过较长时间的过渡才可以，所以哈萨克族婚姻家庭习惯法变迁中难免给我国先行司法实践带来一些疑难问题。虽然，新疆维吾尔自治区以及伊犁哈萨克自治州都对某些严重违背《婚姻法》基本原则的少数民族婚姻习俗作出了明确的禁止性規定。但是，并不是所有的情形都是如此清晰的，在或者适用或者排斥的情形中间，仍然存在诸多模糊的边缘地带。同时在司法实践过程中在对特殊利益均衡考量的同时，需要在了解其习惯法存在根源的基础上区分精华与糟粕并进行调适。

（一）彩礼的合法性问题

无论是我国的《婚姻法》还是前述新疆维吾尔自治区和伊犁哈萨克自治州对婚姻法的补充规定，买卖婚姻和借婚姻索取财物都是被明令禁止的。而在哈萨克族传统的婚俗中，彩礼是整个婚姻缔结过程中不可缺的环节。女方收受男方彩礼的外在表现形式与买卖婚姻和借婚姻索取财物特别相似，这就必然涉及收受彩礼是否违法的问题。如果属违法，那么收受彩礼则构成借婚姻索取财物，一旦男方诉请返还，则女方应当全部返还;如果不违反法律，那么彩礼返还则适用其他规则。在审判实践中，在涉及返还彩礼纠纷的案件对彩礼性质应结合哈萨克族婚姻家庭习惯法的规定来认定。

哈萨克族婚姻家庭习惯法中的彩礼制度在在哈萨克族中的存在有一定的必要性和正当性，单纯的将其认定为买卖婚姻或者借婚姻索取财物是武断和片面的。收受彩礼在哈萨克族中有深厚的社会基础，经过漫长历史发展，至今依旧被哈萨克族认可和遵守的一种风俗习惯。虽然在旧社会它大多含有买卖婚姻的性质，但是在新时期其已不单单代表一定物质利益还是一种传统文化的外在表现。以游牧为主要生活方式的哈萨克族，其家庭收入具有一定的季节性，刚成家的小家庭只有在双方父母给予一定的物质帮助下才能独立生活，因此其彩礼制度主观上符合哈萨克族传统文化要求，能通过彩礼表达男方家庭对女方的满意度和重视程度;客观上能够使有一定经济基础的家长在物质方面给予一个新家庭一定的帮助和扶持，为其独立生活提供物质层面的前提条件。哈萨克族婚姻家庭习惯法里明文规定女子出嫁父母应当备嫁妆，女子出嫁时父母收受男方彩礼从表面上看类似买卖婚姻，但一般情况下父母给女儿的嫁妆远多于收受男方的彩礼，因此收受彩礼和赠送嫁妆相当于双方互换财产而建立了一个新的家庭。同时，哈萨克族婚姻家庭习惯法希望能通过彩礼的收付对结婚双方及双方家庭形成经济上的牵制，以便使年轻的新婚夫妇重视家庭的稳定，不随意离婚。

买卖婚姻是一种第三方侵犯当事人婚姻自主权的违法行为，通常表现为父母违背女儿意志，将其公开出卖或以“彩礼”“辛苦费”“养育费”“补偿费”等为名，向男方家庭索要高额聘礼。借婚姻关系索取财物是婚姻当事人或其近亲属以结婚为条件，向对方索要高额财物的行为。实践中被索取财物的多为男方及男方家庭。这是封建社会基于男女不平等思想下的聘娶观念和婚姻物质化、金钱化在婚姻缔结过程中的反映，其不仅和婚姻自由原则背道而驰，也不符合公序良俗的要求，败坏了社会风气。哈萨克族婚姻家庭习惯法中的彩礼制度与买卖婚姻和借婚姻关系索取财物是有本质区别的。哈萨克族男女双方多是在自由恋爱的基础上缔结婚姻关系，不存在父母强迫的情形，而彩礼的给付一般是为了增强感情联系，男方按传统婚俗主动、自愿给付，不存在强迫。当然，我们也不能排除现实生活还存在以彩礼为幌子索取财物的情况。

作为我国法律渊源之一的习惯法，只有很小一部分能通过国家认可的方式由自治性法规的立法程序成为国家法，而大部分并未能上升为国家法，后者在司法实践中缺乏适用路径，只能寄托于法官的裁量权。所以在司法实践中法官在认定彩礼的性质时，应将现行法律同哈萨克族婚姻家庭习惯法的规定相结合，看到彩礼的历史传承性和现实存在性，虽然我国婚姻法中关于结婚关系缔结的条件中没有给付彩礼这一项，但在我国大部分地区尤其在受习惯法影响较深的哈萨克族集聚区，婚姻缔结双方结婚前给付彩礼的现象非常普遍。在司法实践中，如何判定彩礼的性质，首先要辨明婚姻缔结双方是否是自愿达成婚姻关系，有无他人强制或胁，即有无违背结婚自由的原则;其次婚姻缔结双方就彩礼的给付及给付多少、给付方式等是否是协商达成协议的，有无欺诈、诱骗及胁迫。同时，法官还应将其丰富的审判实践经验同哈萨克族婚姻家庭习惯法的规定相结合，看到收付彩礼的无奈性，因为有时彩礼的给付往往也受当地习惯法及外界舆论压力的影响，而不得不给，但此种给付和买卖婚姻、借婚姻关系索取财物中的给付有着本质上的差异，需要结合彩礼协议的达成方式、彩礼的多少、彩礼的收付方式，及彩礼目的性的结果，在查明事实、明辨是非的基礎上确定彩礼的性质及合法性。

（二）彩礼的返还问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的;（二）…;（三）…。”对于该条的第（二）（三）项争议不大，但是对于第（一）项则有探讨的余地。该规定的原本目的是要鼓励婚姻当事人积极办理结婚登记手续，否则女方就可能今后在彩礼返还问题上承担不利的后果，但是这一规定忽视了哈萨克族等少数民族在婚姻缔结上的一些传统习俗。在传统婚俗上，哈萨克族存在通过念“尼卡”而结婚的传统仪式，许多民众根本没有结婚还需要去当地民政部门办理结婚登记手续的观念。实际上在《婚姻法》颁布实施后，也正是因为考虑到少数民族这一传统婚俗，《新疆维吾尔自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》以及《伊犁哈萨克自治州施行<中华人民共和国婚姻法>的补充规定》都明确禁止以宗教仪式代替法定结婚登记，并且规定“未进行结婚登记领取结婚证而同居生活的为非法婚姻”。但是一项制度总有其惯性，再加上一些哈萨克族牧民居无定所，或者居住的地方很偏僻，到县城路途遥远而且不便，外加语言障碍，为当地的普法工作带来很多困难，所以实践中还存在只办了结婚仪式而没有办理结婚登记手续的情形尤其是五十岁以上的夫妻居多。造成问题存在的客观困难不可能在短期内全部消失，因此在新疆司法实践中此类问题仍然存在并待以解决。

现实中没有领取合法的结婚证书，而是按照本地区或者本民族习俗举办了结婚仪式并以夫妻名义共同生活一段时候后，双方提出分手，男方索要彩礼导致的财产纠纷改如何认定其性质？司法实践中审理此类案件时不应机械地将其归类于解除婚约状态下的财产纠纷或一般的不当得利，而要看到其具有的特定人身关系因素，设立符合实际的案由定性，正确描述此类案件的客观状态，准确反映案件的法律特征，综合考虑案件的法律效果和社会效果，从财产关系纠纷而不是单纯的从婚约财产纠纷的角度来考虑问题。同时，虽然双方只举办了结婚仪式，没有依法办理结婚登记手续，违法了我国《婚姻法》的相关规定，但考虑到无论是在离婚诉讼中还是在同居关系纠纷中，保障妇女合法权益的原则性规定，也不能因此就完全漠视女方权益的保护。如果双方已经共同生活多年的，也不存在因给付彩礼造成给付人生活困难的，考虑到女方在共同生活中在家务劳动、照顾家人等方面的付出，若此时发生纠纷，女方之前收受的彩礼也完全可以不予返还，不然就会出现虽然办了结婚证但共同生活时间很短的情形不用返还彩礼，而共同生活多年的却要返还彩礼这一不公平的局面（3）。

（三）婚姻（同居）关系终止时嫁妆的归属问题

哈萨克族习惯法中女儿出嫁时，其父母会赠送给出嫁女子不少财产和物品作为其嫁妆，或者女孩出嫁后第一次回娘家时，父母主动给女孩一定数额的财物，哈萨克语里称为“喀叠”，即通过嫁妆或者“喀叠”的形式补偿出家女儿不能继承父母遗产的经济损失。依据哈萨克族习惯法的规定女方的嫁妆可以被理解为对父母遗产的提前继承。目前，司法实践中解决哈萨克族离婚财产纠纷时，女方的嫁妆或婚后所得的“喀叠”属于个人财产还是共同财产尚无明确的规定。通过对新疆伊犁州的司法实践调研发现，哈萨克族族聚居县各基层法院一般把嫁妆和“喀叠”视为女方婚前个人财产，离婚时大多判归女方个人所有。但也有人主张女方的嫁妆和“喀叠”实际是用男方提前给与的彩礼来置办的，属于彩礼的一部分，尤其是女方嫁妆中占有很大比重的贵重首饰，多是用男方给的彩礼买的。双方解除婚约时男方的彩礼一般不予返还，而嫁妆却全部归女方所有，饰品也算为女方个人用品，这有违公平原则，不仅损害了男方的利益，也给一些借婚姻赚取财物的女性提供了便利。持这种观点的人认为，嫁妆应当按共同财产来处理，或者应与收受的彩礼相抵消。

对于这一法律空白的解决，我们可以用哈萨克族传统习俗来填补。过去游牧民族的生活方式决定了哈萨克族女性嫁人后往往远离父母，因此，根据习惯法已出嫁的女儿不能再继承其父母的遗产，女儿的遗产份额与婚礼上的嫁妆一起准备，在她出嫁时带走她所应得的所有财产，且这部分财产包含了父母将来给予女方的遗产。女方在置办嫁妆时一般视男方彩礼的丰厚程度而准备相应的嫁妆，但一般在结婚时娘家所准备的嫁妆或为女儿的婚事所花费的所有费用往往超过男方的彩礼。正是因为习惯中出嫁的女儿没有继承遗产的权利，父母为女儿准备嫁妆也是为了保证其出嫁后在另一个家庭中有她自己能支配的财产，或以后在丧夫或出现困难情况时，女儿能在生活上有所保障。所以，从习惯法上看，嫁妆并不宜认定为夫妻共同财产，也不是彩礼的一部分，而是女方父母赠与女方的个人财产，是女方“继承权”的提前行使，从而使其在远嫁他乡后生活有所保障，它是作为女方的个人婚前财产而存在的。《婚姻法》第18条对夫妻一方所有的财产做出明确划分，同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十九条进一步补充规定到夫妻一方所有的财产即个人财产，不会因为婚姻关系的延续而成为夫妻共同财产。所以，在处理婚约财产纠纷案件时，依据现行法律规定，考量哈萨克族习惯法的规定，将嫁妆作为女方个人财产处理是比较妥当的。

（四）离婚中的财产、子女抚养问题

如前所述，哈萨克族传统习俗是不准许女子离婚的，即使离婚女子也是净身出户，子女、财产都不能带走。但是新中国《婚姻法》颁行以后，当地政府特别注重对少数民族的法律宣传教育活动，从而使婚姻自由、男女平等等思想广泛传播、深入人心。之前许多不合理的婚姻习俗，诸如不准女子离婚、干预寡妇改嫁以及“安明格尔”制度等，开始受到人们的质疑，渐渐淡化甚至完全退出社会生活的大舞台。

现实中，伊犁地区近年来已无干预婚姻自主权的案例，“安明格尔”制度也基本成为历史陈迹;离婚诉讼也是自由的，许多离婚诉讼的原告方就是女方。司法实践中法院对离婚诉讼调解不成的案件，都是严格按照我国现行《婚姻法》《婚姻法》解释以及《最高人民法院<关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见>》等相关规定就双方存有争议的财产归属问题和子女抚养问题作出判决。虽然国家法律在哈萨克族婚姻习惯中的重要性越来越突出，在司法实践中的适用越来越广泛，但是社会生活的复杂性糅合哈萨克族某些习惯特性，使得司法实践中仍然很产生各式各样的疑难问题。

1.未分家情形下的离婚财产处理

传统的哈萨克族已婚女性，特别是和公婆共同生活的女性，承担着服侍丈夫、孝敬公婆、生儿育女的责任和所有家务劳动，成为无外部经济来源的家庭主妇，在家庭中没有独立地位。当男方提出離婚时，因和公婆共同生活未分家产，房屋、草场以及马、牛、羊等财产都登记在男方父母名下，妻子往往没有属于自己的财产。法院受理此类案件后难于认定夫妻共同财产和个人财产，外加作为家庭主妇的女方无任何收入证明而只能获得较少财产，其合法权益可能受损。对此类情形，有人认为只要将法律规定的平等分配原则，公平合理原则，抚老恤幼原则和加强调解原则贯穿始终，先对夫妻双方和公婆的财产进行分家析产，然后依法按份分给女方应得的财产就好了。

实践中，在哈萨克族传统生产方式、生活条件和尊敬老人的传统习俗等因素的影响下，会发生当事人（多为同父母同住的儿子）自己对家庭财产不主张有自己的份额，认为都是父母的，没有办法进行分家析产的现象。同时，哈萨克族家庭主要财产为牛羊等牲畜，若折算成金钱来划分财产，往往因牲畜价值浮动较大，不但难达成协议反而会引起更大的纠纷。如果直接将牲畜分给女方，女方没放养的体力和技能，导致牲畜伤亡，从而造成巨大的财产损失，不但达不到化解矛盾的目的还会产生新的问题。受哈萨克族婚姻家庭习惯法中只有男方抛弃妻子，要求离婚时，女方方可带走自己的嫁妆，否则女方只能净身出户这一习惯法的影响，和哈萨克族家庭中一般“男主外，女主内”，妇女多为无收入的家庭主妇，妇女的经济收入较难明确这一现实情况的影响。男女双方离婚时财产划分问题一般无法达成协议，司法实践中会摒弃其习惯法中男女不平等思想和做法，依照《婚姻法》的规定，坚持男女平等、保护妇女合法权益的基本原则，综合考量女方在婚姻关系存续期间为抚育子女、照料老人、从事家务劳动等方面投入的劳力和精力，为保障她离婚以后的生活，结合当地实际经济发展水平给予女方一定财产份额，如果原家庭确实没有财产可分，还可以考虑以延期支付的方式给女方一定的生活补偿金。

2.“还子”习俗下的子女抚养权争议

哈萨克族婚姻家庭习惯法中的还子制度虽然在城市已无人遵守，但在交通不便、思想闭塞的牧区，受游牧生活方式的制约，任然存在“还子”的现象。新婚夫妇将婚后所生的孩子（多为第一个孩子）送给男方的父母并称其为弟弟或妹妹，该制度被称为“还子制度”，祖父母会把“还子”当作亲生子女一样抚养，彼此间产生深厚情谊。当夫妻感情稳定时，“还子”习俗不存在问题;当夫妻双方离婚时，女方要求享有“还子”的抚养权时，矛盾就产生了。女方向法院请求自己对孩子的抚养权，而另一方往往以“还子”习俗作为抗辩。虽然法院对“还子制度”的合法性、有效性不会认可，但现实中，因“还子”从小就将祖父母视为自己的父母并长期共同生活在一起，已产生深厚感情，对生父母不认可甚至不愿同生父母或其一方共同生活，所以给法院的判决和执行带来一定困扰。

面对当地习惯法和我国现行制定法规定不同，从而导致的冲突和带来的司法实践困扰，我们应当看到传统文化、习俗及习惯法更多的是感性方面的认识，与感性相比，现代化更尊重理性。而以理性为主的法律随着社会文化、经济发展水平的不断进步而不断被修改和完善，具有普适性。司法实践中要看到两者的差别，不可以习惯法代替法律，同时也不能将习惯法都视为糟粕全盘否定，只有处理好两者的关系才能充分发挥哈萨克习惯法中的精华部分，使其成为当下政治、法律汲取的养分，充盈到现实中来，以帮助解决司法实践中的疑难案件，还有利于新疆法治社会的建设，维护我国民族团结与社会稳定。

当感性的传统习惯法与理性的我国现行法律发生冲突时，我们应严格按照现行法律的规定进行处理。因此，新疆各级法院处理离婚纠纷中子女的抚养和监护权争议均是依照《婚姻法》和《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉》的相关规定执行，并通过对现行法律的宣传，努力杜绝“还子”现象的再发生。新疆各级法院对已经产生的涉及“还子”抚养权的离婚纠纷处理时也会参考《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见>》第4条：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑”的规定做出判决，而不是依据习惯法的规定认可“还子”制度的做法。虽然哈萨克族传统的“还子”制度有违现行法律，不应得到法律的承认，但因“还子”制度客观上造就了子女单独随祖父母共同生活多年的既定事实，主观上孩子也愿意和祖父母共同生活，实践中可以作为优先考虑父方享有子女抚养权的一个因素。当然，随祖父母共同生活多年并不是唯一的影响因素，还应区分具体情况，依照《婚姻法》等法律法规、司法解释的规定，以保障子女身心健康的成长、保护其合法权益为目标，综合考量父母双方的抚养意愿、能力和同子女的感情，参考子女的意愿，以及子女成长环境和受教育环境的继续性和适应性等其他因素，妥善解决子女抚养权争议。

四、结语

司法实践中发现，由于我国社会主义法律体系的建立和完善以及国家在少数民族地区不遗余力的普法宣传教育，外加国家现行制定法本身内容的合理性、正当性，诸如婚姻自由原则、继承中的男女平等原则，赢得哈萨克族群众的认可和支持，国家现行制定法已经深入哈萨克族群众的日常生活，基本取代当地习惯法的地位。虽然少数民族生活习俗已经失去了其在社会生活中的主导地位，但是它仍然不会完全消失，有些习俗在小范围内甚至还会继续存在，诸如“还子”习俗。因此，对于那些明显与现代文明理念相违背的传统习俗，应当坚决取缔，并进一步加强宣传教育;而对于那些与现代法治理念可以协调的习俗，则可以考虑运用民族自治地区的变通立法权，将其纳入制定法的规范之内。总的来说，每一种习惯法的背后都有支撑其存在的特定经济、政治和文化基础，只要这些基础因素发生变化，相应的习惯法也必然会发生改变。之前的经验也无数次验证，随着我国经济的发展、人民文化素质的提高和法律意识的增强，习惯法中不合理内容必将失去存在的土壤，不得不退出历史舞台。

注释：

（1） 如在清代的《回疆则例》中规定，国家虽然对少数民族的重大刑事案件进行管辖，但在处罚方式上采用少数民族固有的处罚方式，而不适用国家法中的处罚方式。

（2） 主要有三种说法：1.认为“哈萨克”这一名称出现于十五世纪。意为“避难者”或“脱离者”。見《中国少数民族》人民出版社，1981年版，第204页。2.认为“乌孙”即“哈萨克”的对音。见张西曼：《西域史族新考》山西人民出版社，2015年4月版，第40页。3.有的学者认为，“哈萨克”是见于《新唐书·波斯传》等史书中所载之隋唐时期铁勒的一支“曷萨”“阿萨”“易萨”“可萨”的异名或对音，见范文澜：《中国通史简编》商务出版社，2010年版本，176-184页。

（3） 伊犁州法院《关于审理彩礼返还纠纷案件的指导意见（试行）》规定，未办理结婚手续以夫妻名义共同生活两年以上的，彩礼不予返还。

（4） “哈棱玛勒”是音译的哈萨克语，意为“很多牲畜”，哈萨克族传统习惯法中有父亲给儿子筹备马、牛、羊等牲畜为彩礼的规定。

（5） 伊犁哈萨克自治州人大常委会：伊犁哈萨克自治州施行《中华人民共和国婚姻法》补充规定，2005年3月27日伊犁哈萨克自治州第十一届人民代表大会第三次会议通过，并经2005年7月29日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准，自2005年10月1日起施行。

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[责任编辑：卢红学]