个案量刑公正失衡的原因分析——以二维视角为切入点

蔡 延

（江西理工大学 江西赣州 341000）

在个案量刑过程中，从案件伊始的审理到裁判的做出这个全过程，法官无时无刻都受其公正信念的支配，但量刑不公现象时有发生。量刑不公现象的出现，笔者认为绝不仅仅是由单一量刑因素所导致，而是多方面因素共同作用的结果。量刑受制于定罪，把定罪视为形式逻辑三段论最后的结论，一个合理定罪结论的得出必须建立在大前提适用法律真实可靠、小前提案件事实坚实完备的基础上，如果大小前提存在着某种瑕疵，导致定罪不合理，量刑必然不公。而在具体量刑过程中，影响量刑的因素既有来自法内的因素，也有来自法外的因素，具体量刑结论的得出虽然也是法官反复运用形式逻辑思维的过程，但三段论的过程却往往无法涵摄这些法内外的因素，故而这些因素会是对量刑公正产生影响的常量。上述是从定罪—量刑的动态化过程来谈论量刑公正的影响因素，把法律适用、案件事实、量刑影响因素视为影响量刑公正的表面因素，而深层次的作用力来自于法治的异化影响，这两种层次的因素相互交织所形成的合力是导致量刑不公案件时有发生的根本原因。当然有的案件是由于司法人员腐败因素以至徇私枉法、滥用职权导致的，笔者认为这是极个别现象，不是导致个案量刑不公的主要原因，笔者在此不予讨论。个案量刑不公的案件经过媒体的大肆渲染后，会使民众对司法产生严重的怀疑、不信任感，导致司法公信力的下降。所以，有效解决量刑不公实现量刑的公平公正以维护司法公信力的任务任重而道远，而这一切需从个案量刑公正失衡的原因分析作为起点。

一、定罪环节中的因素对量刑公正的影响

（一）小前提：案件事实认定的碎片化

碎片化，原意指完整的东西破碎成诸多零块[1]，这里指法官的事实判断的碎片化。在刑事案件审理过程中，法官第一步是要查明犯罪事实，这是明确犯罪性质、决定刑罚前提，然而，案件的事实并不是案件的纯客观事实，而是法官依照刑事证据认定后形成的案件法律事实。法律事实是指具有法律意义的案件事实，即那些能够决定行为性质、影响案件量刑结果的事实[2]。法官眼中的法律事实是用证据串联后形成的客观事实，可是刑事案件的每一件证据又都来源于客观事实，每一件证据都是对客观事实细节局部的反映，过去事实的全貌也凭借每一件证据得以碎片化的还原，但终究过去的事实不能把它的全貌投影到现在，只能以残缺的方式呈现它的“花容月貌”，申言之，碎片化的客观事实决定了碎片化的证据，碎片化的证据反映了碎片化的客观事实。也可以说法官用碎片化的证据形成了自己眼中的法律事实。

通过对“于欢案”一审、二审判决书和二审检察意见书的分析，可以清晰地发现这种碎片化现象。一审判决书认定的事实主要有：1.苏某（于欢母亲）向赵某借款100万元；2.赵某纠集多人先后到其公司催讨欠款；3.杜某等多人在其公司接待室内催要欠款，并对二人进行言行侮辱；4.于欢持尖刀将杜某等四人捅伤。以上事实有①物证、②书证、③勘验、检查、辨认等笔录、④鉴定意见等证据证明。一审法院审理认为：于欢母子二人遭受不法侵害的现实危险性较小，没有防卫紧迫性，故法院对防卫过当不予认定。被告人于欢不能正确处理纠纷，持尖刀造成被害人死伤等严重后果，其行为构成故意伤害罪……①。一审判决书重视对客观结果事实的认定，但对引起案件发生的原因性事实则只言片语、语焉不详，以致杜志浩实施的对女性裸露下体侮辱行为一经媒体曝光，引起社会民众对此一审判决的广泛置疑，甚至有人猜疑法官是否从中暗箱操作[3]，究其原因之一在于一审法院对碎片化案件客观事实的认定中忽略了其中的重要“碎片”，以致还原的法律事实的严重偏离案件真相导致的。

二审检察意见书则明确指出，一审公诉、判决对事实认定不全面尤其是杜某等人的不法侵害事实：1.没有认定案发前一日吴某、赵某违法逼债行为；2.没有认定案发当日赵某等人采取扰乱公司秩序的方式向苏某催讨债务；3.没有认定案发当日杜某等人实施的裸露下体、脱鞋蒙嘴等不法侵害事实。检查意见书把案件分为了四个阶段，并说明每个阶段的起因或形态：高息借款、无力偿还（起因）—违法逼债、引发纠纷（发展）—不法侵害、报警处警（激化）—于欢捅刺（发生）；对一审判决一句话否认的防卫过当也从防卫意图、起因、时间、对象、结果等角度进行认定②。通过比较一审判决书，检察意见书更完整地还原了案发经过，准确详细描述了案件事实的原因、过程，尤其将杜某等人的不法侵害行为在先、进而激起于欢捅刺的因果链条清晰、完整地展示在大众面前，为检察院认定一审法院适用法律存在错误、量刑不公奠定了基础。通过查明案件事实和证据，二审判决书对检察院出庭意见予以采纳……③。

原本一审支离破碎、残缺遗漏的案件事实，在二审检察意见书、判决书中做了最大限度的补缺、还原，于欢也从一审的无期徒刑被改判为二审的五年，清晰地可见司法机关对碎片化事实的处理进而对量刑产生的影响。其实，任何一个案件的客观事实碎片化都无法避免，将其最大限度的转化成法律事实最大障碍是技术的缺失吗？笔者认为恐怕不是，最大的问题是在什么观念的支配下进行转换而已，以此实现一个对被害人、被告人公正的审判结果。

（二）大前提：案件法律规范适用的瑕疵性

瑕疵，指缺点、毛病，法律规范适用中的缺陷不足笔者认为可从主客两方面寻找原因，主观方面的原因是法官对法规范的机械性理解，客观方面的原因来自于法规范自身，主要是刑法条文中的模糊性与刑法司法解释中的僵化性。

1.主观层面：法官之法规范理解的机械性。法律的适用过程，司法者除了对案件事实进行加工提炼外，还要对法规范进行过滤提纯，以便对案件做出是否符合法定犯罪构成要件的判断。而这个过程充满了将法官的个人价值判断融入法律体系的可能；更为重要的是，法官的个人的价值判断选择确有其存在的合理价值。例如在刑法条文中存在着大量的规范性构成要件要素，与作为记述构成要件素感性的表象不同，规范构成要件要素是一种精神上的理解，是以一种评价为条件而存在[4]。换言之，规范构成要件要素具体内容取决于正确的理解才能认定。其实，不止规范性词语的适用需要恰当的理解，对法条、司法解释的解读、甚至刑法的动用更离不开法官的准确理解。但通过个案考察，法官有时候以一种机械化的方式进行理解，从而将法律的适用引入误区。

在“赵春华持枪案”中，公安机关在检查赵春华的气球射击摊位时查获9 支枪形物，其中6 支是压缩气动枪；因触犯《刑法》第128 条第1 款规定且情节严重，一审判处赵春华三年六个月有期徒刑④。表面上看一审法院的判决没有明显的瑕疵，是在罪刑法定主义原则下按照“以事实为根据，以法律为准绳”做出的判决，可是这个一审判决就如投入平静湖面的一枚石子，引起了社会舆论的阵阵涟漪，导致二审法院被迫做出改判。

一审判决之所以无法被公众认同，主要的问题来自于法官判定刑法中的“枪”能够涵摄赵春华所持有的“枪”，判断依据来自于鉴定报告符合公安部的枪支鉴定规定，此时法官对“枪”的认知已被数字所固化，认为只要发射东西的管状物的比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，就是刑法中的“枪”，就可径直适用刑法第128条做出判决，至于这些“枪”是否具有实质的危害性、被告人的主观恶性、人身危险性都在所不问，如此机械的生搬硬套法律，其结果必然导致处刑的不公。

2.客观方面：刑法条文中的模糊性。刑法惩罚的是社会危害性行为还是法益侵害行为，迄今为止还无定论。然而，不管社会危害性抑或法益的概念都是一个规范概念，“社会危害性”到底是什么，站在不同学说的立场会有不同的解释；而“法益”的概念不用德国人自己说，我们只要了解到其中心词“益”的德文gut，英文同义词good，即汉语的“好”或者“善”，就用不着指望“法律上的好或善”这一表述的规范质量了[5]。

这种概念因其“规范质量”导致的可变性和开放性，让不同的行为人有不同的判断和选择。这一点，在法定犯的立法方面，表现的较为突处。现代刑法对犯罪有自然犯与法定犯的区分，自然犯的违法性普通人不用借助法律凭良心、常识就能够识别，而法定犯的违法性一般人需借助法律才能认识，即具有“超常性”[6]，这种超常性是立法者根据社会形势的需要把那些与道德异常无关的行为规定到刑法典中。概言之，法定犯背后的个别条款可能超出国民的预测可能性。按常理，出于提醒国民的注意应该走“分散性立法的正道时”[7]47，但在立法实践中“形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例”[7]47；问题不止于此，法定犯个别条款使用空白罪状的规定造成理解上的模糊可能会进一步超出国民预测可能性。如果说法定犯是刑法专业性所导致的必然超常性，那么空白罪状的模糊性则把这种超常性的法益保护引入歧途，使刑法惩罚犯罪与保护人权平衡的天秤更加倾向于惩罚犯罪而忽略人权保障。

空白罪状的本质特征在于刑法条文本身没有对具体犯罪构成行为做详细的描述，而是交由相关的制度或规范加以明确[8]。这样看来，空白罪状的前规范对犯罪构成要件的具体化、明确化具有实质意义，能够起到弥合刑法空白、过滤刑法上出入罪的机能，正因为功能如此强大，根据罪刑法定原则所奉行的法律主义，犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官定罪量刑也只能根据成文法律[9]509。而且，我国宪法性法律《立法法》第8条也明确规定剥夺、限制人身自由的处罚只能制定法律。然而，现实情况并非如此，我国刑法关于空白罪状的前规范用词极不统一，有学者对此进行了统计得出（如表1）[10]：

表1 空白罪状的前规范用词情况

在赵案中，对非法持有枪支罪的认定起至关重要作用是枪支具体认定标准，然而这个标准的鉴定具有很强的专业性，出于对刑法典稳定性和简洁性的考虑，立法者没有把枪支认定标准放在非法持有枪支罪的条文中，而是采用空白罪状的模式立法，把枪支认定标准交由前规范“枪支管理规定”来解决，从而把非法持有枪支罪的罪状确定为“违反枪支管理规定，非法持有枪支”。然而根据前述理解，本应交由“法律”作为其参照规范，却用了“规定”一词，而“规定”的表述过于宽泛、模糊，赵案一审法院也确实利用“规定”一词，绕开了位阶更高的全国人大常委会通过的《枪支管理法》，采用了公安部制定的《枪支鉴定规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》这样的行政规范性文件，赵春华在二审中认为公安部标准属内部文件，不能作为裁判的法律依据，但二审法院给驳回了⑤。这样的判决表明，凡是要摆个气球射击摊位，不仅要熟稔刑法法条，还要对公安部的规定有所了解，更重要的能够据此认定手中的“枪”符不符合公安部的枪支标准，否则后果很严重。法律不强人所难，在本就常人不甚了解的法定犯中再在其空白罪状中用模糊化的词语让一个没有受过太多教育的老太能够提前了解，这不就是有点强人所难。出于常识、常理、常情考虑，也没有哪个人是看了民法典之后才进行市场交易，所以也不应该期望一个老太对此有所认识。

笔者认为，正是这种刑法条文中的模糊性，才是导致赵案及类似案件的发生。试想如果把“违反枪支规定”改成“违反枪支法律”，这样裁判的依据就是《枪支管理法》第46条规定枪支“足以致人伤亡或者丧失知觉”的实质标准，而非《枪支鉴定规定》的形式标准，也许赵案就不再那么具有争议，这样规定，是充分考虑国民的预测可能性，也是法律不强人所难的具体体现。因为法律的目的是扩大和保护自由，而不是废除或限制自由[11]。

3.客观方面：刑法司法解释中的僵化性。法定犯中空白罪状规定的模糊性，一劳永逸的解决办法就是对刑法自身的修改，但刑法的修改牵一发动全身，修改难度可想而知，退而求其次的办法就是通过司法解释的规定最大限度的消解这种缺陷，然而对此期望的效果有时候并不总会如期实现。“如果说法定犯以一种人定的‘恶’赋予犯罪人的方式已经导致了其正当性不足的话，…司法解释则加剧了这样的不足。”[12]43因为，刑法毕竟是由代表全国人民的立法机关制定的，而司法解释则是最高法、最高检部门化的“准立法”[13]，带有鲜明的技术色彩。涂尔干认为社会成员平均所具有的感情和信仰总和，可以称之为共同意识和集体意识[14]。然而司法解释充斥着少数人凭借“知识”对人们行为强制性地分类和定性[12]43，很少顾及社会成员的共同意识和集体意识。这种强制性的分类司法解释本质上是一种话语权的垄断，垄断往往意味着集中、单一、绝对，排斥民主，司法解释也在这种垄断的力量下越来越单一、绝对，也越来越僵化。

这种僵化性集中体现为以下几点：首先，我国司法解释中充斥着大量通过数量、数额来界定罪与非罪、量刑轻重的规则，更严重的是数量、数额往往不是定罪量刑的参考性、辅助性情节，而成为定罪量刑的独立唯一的刚性情节。这种过度使用数字、数额的界定，优点之一是方便司法人员查阅适用，但这种适用上最大的便利所带来的也许是裁判上的极大不公正，例如赵案。其次，司法解释惯用数量、数额本意是对法官自由裁量权过大的一种规制，但有时数字规定的起点过低、幅度过于详细反而过分的限缩了法官的自由裁量权，例如在具体个案中，有的法官也许同情被告的遭遇，但却基于司法解释的规定，让法官的这份同情在裁判中无发挥之余地。最后，司法解释的数量、数额这种标准大多来自于司法实践的总结，问题是司法解释把具体犯罪的数量、数额固定后长时间不会进行修改，这种多年以前的总结，在瞬息万变的今天能否准确的适用于个案？

赵春华一审认定构成犯罪被判处三年六个月有期徒刑，认定的一个重要根据是2009年最高人民法院发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第5条第2款规定，持有“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”为“情节严重”，赵春华被鉴定为持有6支，不仅构成犯罪，还应适用加重的法定刑，因此赵春华被判处三年六个月有期徒刑。当然，在一审宣判后，二审法院改判为有期徒刑三年，缓刑三年，一定程度上缓解这种处刑不公正的状况。最高法在赵案之后似乎也注意到了这种极度的不合理，在2018年3月30日起实行的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中对枪支犯罪过往单独以数量论情节的不合理状况进行了改善。2018年11月12日浙江省高级人民法院等印发《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》的通知明确指出：涉案气枪枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米小于5.4焦耳/平方厘米的公安机关可以给与行政处罚，检察机关可以不起诉⑥。以赵春华案为契机，《枪支解释》的僵化性得到极大的缓解，不免令人痛心的一点这是以赵春华个人尊严、自由为代价换来的，而且这并不能改变其它司法解释僵化性的现状，例如闫啸天掏鸟案中的司法解释适用。

二、量刑环节中的因素对量刑公正的影响

在定罪环节中，法官在运用形式逻辑三段论过程中会因为事实的认定、法律的适用影响罪之有无、轻重，进而影响量刑公正；在量刑环节中，法官也依然需要遵循形式逻辑三段论，事实的认定、法律的适用在量刑环节依然会不停的释放其作用力来影响处刑的公正。事实与法律的影响是一以贯之的，但在此基础上量刑环节中还有其独特的因素会对量刑公正的产生影响。笔者认为其中的一些因素是法官基于案件事实、法律的考量产生的因素，是每个案件的量刑都会具有的，姑且称其为影响量刑公正之法内因素；有的因素如社会舆情是来自于案件事实、法律之外对法官的量刑产生影响，在一般性的案件中表现不明显，只有在影响性刑事案件时才会集中爆发，尤其在量刑阶段表现尤甚，笔者称其为影响量刑公正之法外因素。

（一）法内因素：案件量刑法官裁量因素的复杂性

法官量刑过程中，既要考虑犯罪社会危害性，又要考虑犯罪人人身危险性，既要考察犯罪人犯罪时的情节，又要考察犯罪前犯罪人的人格形成过程、犯罪后对犯罪事实本身以及对受害人的态度，还要考察受害人对案件的发生过程及其后续的影响；既要考量被告人犯罪的刑事责任，将其作为量刑的上限，又要考察预防必要性，使刑罚功能得以发挥[15]；法官量刑裁量时不仅要比照《刑法》分则具体罪名的法定刑幅度，还要结合总则规定的量刑制度、情节、量刑一般原则、刑法目的、任务、基本原则等进行综合性的判断。由于可见，在量刑过程中需要法官裁量的因素十分广泛，每一个因素都是一个潜在的变量，从而大大强化量刑因素的复杂性。以上笼统的对法官量刑裁量因素复杂性进行了说明。笔者认为具体体现为以下几点：

1.量刑根据的多元性。量刑的事实根据，涵盖了法定、酌定情节。总则或分则条文对法定情节的内容进行了规定，所以法定情节的确认可通过形式逻辑三段论予以认定，但对宣告刑从轻、从重抑或减轻的具体程度如何，还需要法官进行衡量。酌定量刑情节由于刑法未明文规定而具有“非法定性”[16]。非法定性并非区别法定与酌定量刑情节的本质区别，因为《刑法》第5条、第61条规定表明其对酌定量刑情节的认可。事实上，酌定情节是法律未对其内容、功能予以明示，但给与概括性认可并在司法实践中直接体现的案件事实[17]，并非非法定性情节。酌定量刑情节之所以对量刑轻重产生影响，本质上在于它体现的社会危害性和人身危险性。基于此，对酌定量刑情节必须从其本质出发来认定，对某一事实必须进行以价值判断为基础的实质推理，而非直接凭借形式推理。这蕴含了对酌定量刑情节的认定需要以法官对某一事实完整本质认识为前提。

量刑的法律根据，并非仅是刑法分则。刑法分则在结构上一般包括罪状与法定刑两部分，罪状指引定罪，法定刑则对量刑起指引作用。然而这种指引也仅是量刑的基础和前提，因为它还是有不同选择可能性、静态性的标准，需要在量刑过程中转化为具体、明确的宣告刑[18]。从法定刑转化为宣告刑的法律依据，不仅囊括了总则与分则中的法定情节、从轻、从重、减免处罚等量刑规则、也涵盖了《刑法》第61条具体量刑原则、第3—5条刑法基本原则、第1—2条刑法之基本目的任务；因此，量刑法律根据是一个动态的多元规范系统，其要素既有具象的法定刑幅度，也有抽象的原则、任务目的[19]83。一个多元因素影响下动态量刑过程，也只是从一个侧面反映量刑过程中法官裁量因素的复杂性。

2.量刑情节的嬗变性。量刑情节在不同的个案中所传递的作用力是不同的，即具有嬗变性亦言易变性而非固定性。通过定罪获得法定刑到判决裁定宣告刑的过程，是将相关事实转化为量刑情节，并根据案件相关事实所呈现的责任及预防必要性的程度，将抽象的法定量刑幅度转化成具体的宣告刑过程[19]83。量刑情节是作为“将刑法规定的法定刑具体化为对犯罪人适用的宣告刑的唯一根据”[20]。其本质不外乎是对定罪之外的那些能够反映行为社会危害性和犯罪人人身危险性的轻重的事实进行评价[21]，因此量刑情节的作用力取决于相关事实反应的社会危害与人身危险轻重、大小。人不能两次踏进同一条河流，人们无法找到两个案件事实完全相同的刑事案件，也无法找到两个个性特质完全相同的罪犯。相同一个法定或酌定量刑情节，基于相关案件事实体现的罪行轻重和再犯可能性大小的不同[9]553，对宣告刑作用力大小也必然不相同。

例如“自首”，在药家鑫案件中药家鑫虽有自首情节，法官结合案件事实，在判决书中对其犯罪手段、情节、罪行用了“特别”残忍、“特别”恶劣，“极其”严重的字眼，认定自首情节不足以对其从宽处罚⑦。在药家鑫案自首情节从宽作用的弱化并不能否认它作为一种法定量刑情节在其他案件中作用力的发挥。这验证了前述单个量刑情节作用力的大小嬗变性的观点，它依具体个案为转移，其具体的把控依靠于法官的度量。即使最高院对量刑情节在《量刑指导意见》采取赋予一定权重的办法，还是赵廷光教授采取积分方式对量刑情节予以评价的方法[22]，它们亦非一成不变，而是需要法官对具体案件事实进行一定程度价值判断，量刑情节的嬗变性也构成了法官量刑裁量因素复杂性的一个侧面。也由于此，法官对其把握程度的好坏、深浅也必然对量刑公正产生影响。

（二）法外因素：社会舆论的压力性

社会舆论主要指民情、民意，相对于定罪的公正，民众也许更在乎量刑的公正，通过于欢案、赵春华案等影响性案件二审量刑改判之后舆论的态度可以验证上述说法。笔者选取了10个影响性刑事案件，这些案子都是社会舆论反响强烈的案子，在其影响下有的直接顺从舆论而判决，有的顺从舆论而改判（如表2）[23]166-167。

表2 10个影响性刑事案件判决情况

显然，社会的舆情在这些焦点性刑事案件中对量刑公正的推动作用毋庸置疑，就是在普通的个案中，在大众看来，量刑最终在法律上没有多大争议，也许正是社会舆论推动的结果[23]167。总体而言，民情、民意推动了量刑朝着更为公正、公开的方向发展[24]37。但有时，民情、民意给法官带来的压力，也会让一些案件量刑之公正成色不足。因为民情、民意往往是带有情绪化的，这些情绪可以归纳为对官员作风、对富人行为、对司法不公的不满[23]163，在这种不满的情绪下，民众倾向于对被害人、被告人进行群体归属上的分类，例如在上述10 个案子中邓玉娇、廖丹、许霆、时建锋、王鹏、于欢、赵春华属于弱势群体一方的被告人，而药家鑫、陈家、李昌奎属于强势群体的被告人，其实，在这10个案子中，基本关系就是个人对个人、个人对国家的侵害，与他们可能属于的群体没有任何关系，但民众并不会这么看待，他们会将之视为一个群体代表对另一个群体代表的伤害[24]32。基于此，弱者是被告人的情况下，社会舆论普遍要求对其从轻处罚；弱者是被害人的情况下，民情、民意则要求对被告人从重处罚。在舆论的压力下，法官为了实现案件的公正而刻意为之的某些做法反而让一些案子最后的结果公正性反而有了一丝疑问。

例如在邓玉娇案中，邓玉娇在案发后主动向公安机投案并主动供述罪行构成自首，并经精神鉴定属限制刑事责任能力⑧，这种精神病医学鉴定的及时性不免令人生疑[23]167。而在药家鑫一案中，西安中院向旁听群众发放500份问卷征求对药家鑫的量刑意见却在判决中置法定量刑情节而不顾[25]，这种做法是否真的合适。陈家案中，对一起造成二死一伤的交通肇事案件适用以危险方法危害公共安全的罪名而不用最为通常的交通肇事罪[26]，是否在成为焦点案件后，法官在面对可能相差不多的案件事实时，也体现出了对“法律在常态之下的普适性适用与特殊情形之下的个别化适用所体现出的相当大的差异”[27]。李昌奎案，为了平息舆论的愤怒，让被告经历了从死到不死再到死的“过山车”历程，是否反映了司法深陷舆论的漩涡之后的曲意逢迎、出尔反尔与自我颠覆[28]。

三、超越定罪量刑环节对量刑公正之影响：法治的异化

法治，是“依法治国”而不是“以法治国”，与法治相对的是将国家权力受制于个人的意志而非法律的人治与“道德王国”[29]追求的德治，人治与德治特点将权力、道德情感与法律并驾齐驱，甚至是凌驾于法律之上。中国40年法治化的进程，就是在不断地将权力、道德情感纳入法律约束下的进程，沿着这条道路前行，中国的法治化取得了毋庸置疑的丰硕成果。然而，在这条道路的前行过程中也会遇到一些荆棘、磕绊，尤其当一些焦点性刑事案件发生时则会产生质疑，这些质疑的不再是“中国要不要实行法治”，而是围绕着“中国应当实行什么法治”“中国如何实现法治”来展开的[30]。关于中国法治出路的问题，西方国家也曾面临过同样的困惑，再者中国的法治化起步晚于西方国家，现代的法治理念亦起源于西方，所以可以从西方的法治经验中获取一些启示，而其中的启示之一笔者认为就是要抑制法治的异化。法治的异化主要表现为两点：

（一）异化之一：法治之形式理性主义的绝对化

现代法治，将理性主义作为依循，而理性主义的表现形式之一则是现代法治国[31]38，当理性主义高奏凯歌之时，现代法治的危机早已初现端倪：将法律与道德价值相分离，虽在维持法律自治的同时增强了法律的确定性，但却加深了形式理性法的逻辑偏执，放纵了实证主义法的道德冷漠[32]。按照高鸿钧教授观点引申下去，理性主义的盛行似乎是一切法治危机的主要源头。

而对现代法治危机、困境与出路的探讨，在20世纪，有哈贝马斯的形式法范式、福利国家范式与程序主义范式[33]482-547，昂格尔的习惯法、官僚法或规则性法律与法律秩序[34]等。然而这些讨论的源头来自于马克思·韦伯，他把合理性分为实质合理性和形式合理性，但只肯定形式合理性，并把资本主义法律视为形式合理性的法之典型[35]。根据他的观点，实质正义意味着法律的道德化，对实质正义的要求掺入法律媒介，则破坏了法律的形式合理性，法律和道德的内在联系意味着法律媒介内在合理性的破坏[33]558-560，而现代社会在经过了理性化、理智化的“脱魅”之后[36]5，必然趋于通过形式合理性的法律得以维系。可见，韦伯眼中的法律是一种形式理性化的法律，即形式理性法，从他的这一理念出发，必须用法律的理性，更准确的说是法律的形式理性取代道德、情理的因素作为法律行使的最高准则，实现“法制（治）性支配”[37]。作为社会法学派的代表人物，韦伯对法律、道德、感情的态度与规范分析法学派有着相似之处，但韦伯在对形式理性主义带有自由主义者乐观情绪同时，基于社会背景与时代脉动，他似乎又对其持有着某种悲观情绪，将其隐喻为“理性的铁笼”，这也型塑了法治困境的原命题：如何解决现代社会中形式理性法的危机，即现代法治如何摆脱“理性樊笼”的束缚[31]46？

对形式理性主义追求是现代法治的题中之义，而对其绝对化，例如前述韦伯的观点，必然会出现类似于马克思描绘社会、商品异化现象的法治异化，而法治真正的困境笔者认为更准确的是就来自于现代法治对形式理性主义过度追求与迷信导致其异化产生的。

（二）异化之二：法治之科层（官僚）制下的非人性化

理性主义的另一个表征则为科层（官僚）制[31]38。科层（官僚）制从不同学科出发，解释含义亦不同，笔者主要从韦伯的观点来进行阐述。韦伯眼中的科层（官僚）制，不是指某种政府类型，而是指经过专业训练人员按照严格、明确、统一的既定规则持续运作的行政体制[38]57，理性科层（官僚制）的精神核心是一种不问对象是谁，每一个人都能获得形式上的平等对待，每一个都被视为处于相同情况中[36]314。在这种体制下，具有分工专业化、量才用人、非人格化的特征[38]57-58，韦伯的科层（官僚制）最大特点在于对人性否认，因为在科层（官僚）制中形式化、不受个人因素影响的精神取得控制权：即无恨亦无爱，没有感情或狂热[36]314。从而科层组织的人员的思维也将受到很大的约束，只能进行按部就班的工作，视规则为唯一，组织中不再有个人自己的思想[39]。

韦伯眼中的现代法治是一种纯粹的形式理性主义的法治，遵循与这种理念的配套体制则为科层（官僚）制。韦伯认为：“法制性支配的最纯粹执行方式，是通过一个官僚制的管理干部。”[36]305有的学者称之为“科层法治”[40]。科层法治下法理与情理矛盾时要以法理取代情理，法官将法律的至上性作为合法性的唯一[41]125，而且科层（官僚）制下的法官在专业化训练下如同“自动售货机”一样成为法律的机械实施者[42]。韦伯的这种观点，且不说与英美法系法官的遵从先例不相适应，即使韦伯是站在大陆法系的立场出发考虑，也与通常法官的实际操作并不相符。最严重的问题是，科层法治在展现其专业化优点的同时，也一并把科层（官僚）制对人性的否认这个缺点暴露了出来。这种对人性的漠视，在法律建立个人权利义务的边界下，使一个人生活的幸与不幸，全部压在自己的肩头，一个人并不负有救助他人的义务和权力，但也无权要求他人的相助[41]125。因而人性的否认也是笔者认为的现代法治的异化表现之一。

（三）法治的异化对量刑公正的影响

通过前述一些焦点性刑事案件发生原因的分析，认为如果定罪量刑环节中的要素是其量刑不公直接原因、表面原因的话，笔者认为法治的异化则为间接原因、深层原因。说其间接原因是因为这种异化并不是直接产生案件量刑不公的祸首，如果把定罪量刑的环节中的因素比作一只“有形的手”直接推动了量刑不公，则法治的异化更像是一只“无形的手”它是通过对法官价值判断的影响达至对量刑结果的影响。说其深层原因是因为，形式理性主义绝对化的理念下出现的非人性化的法治异化现象造成法理与情理的绝对割裂，造成法官对规则的笃信，使其对案件事实少了具体个案情境下的价值判断，法官成了无动于衷的冷些动物。法治异化下的法官，法官头脑中僵化由此而来，这样碎片的事实也不会趋于完整，模糊的法条也不会清晰，机械解释也不会灵巧，复杂的量刑因素也不会变简单，甚至这些本该由法官通过价值判断消解的因素不仅不会弥散，还会进一步得到固化。在这种内外力的作用下，一个案件的量刑结果可想而知，民众更不会答应一份荒唐的判决存在，这样舆论的压力也只会愈演愈烈，法官也在这种压力下不得不再度重新审视案件。所以当我国在全面推进现代法治之时，“形式理性主义”和“科层官僚制”以“润物细无声”的方式浸润着每个人的大脑与心灵之后，对其积极因素加以吸收利用的同时，也要时刻警惕诸如异化的消极影响。

[注释]：

①资料来源于《于欢故意伤害案一审刑事附带民事判决书》，山东省聊城市中级人民 法院（2016）鲁15刑初33号。

②资料来源于《于欢故意伤害案上诉案件出庭检察员意见书》，山东省聊城市人民检察院聊检公二刑诉（2016）32号。

③资料来源于《于欢故意伤害案二审刑事附带民事判决书》，山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号。

④资料来源于《赵春华非法持有枪支罪一审刑事判决书》。天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号.

⑤资料来源于《赵春华非法持有枪支罪二审刑事判决书》，天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号。

⑥资料来源于浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院印发《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》的通知，浙高法（2018）189号。

⑦资料来源于《药家鑫故意杀人案一审刑事附带民事判决书》，陕西省西安市中级人民法院（2011）西刑一初字第68号。

⑧资料来源于《邓玉娇故意伤害案刑事判决书》，湖北省巴东县人民法院（2009）巴刑初字第82号。