人物及地缘视野下的概念法学

胡菲

如果要论述概念法学，就必须了解到概念法学这个名词所代表的意义，“概念法学”这个名词是由德国的法学家耶林所创造的，其本意是用来讽刺当时在德国流行的研究法学方法。而“法学家法”又可以称为“学理法”，就是所谓的“Juristenrecht”，是指用先验的概念，把许多不属于具象而是抽象的规则建立起来，后运用缜密的逻辑系统，架构其整个法律系统。从时间线索来看，自自由法运动之后，概念法学就不断受到来自法学界的广泛批判，批判的焦点主要为两方面，一方面是它所声称的司法过程的纯粹法。概念法学所主张的价值是无涉立场，虽然经常饱受争议，但这也并非概念法学独有，被称为 形式主义法学的学派基本也都持此种观点。这是学术界所关注的焦点 的法律论证理论，也被一些学者斥为仅关注法的行式而忽视法的内在，被称为“法哲学的安乐死”。二是，如果将一种严肃的学术理论，譬如概念法学，把它同世界的政治斗争所联系起来。进而认为“ 这种实证主义法学非常容易地以合法形式推行一种不人道的法律， 即以合法时形式来达到政治目的”。故因此在某种意义上概念法学也会被称为德国法西斯的帮凶。从笔者的角度而言，概念法学并不能被称为近代理性主义哲学在法学领域的极端应用，本文尝试通过以人物和地缘的视野下，详细剖析概念法学的历史流变，希望能够呈现概念法学的全貌。

1 以人物为主轴

1.1 萨氏理论：起点及发展

十九世纪的德国经历了历史法学派的兴起，在当时十分流行关于逻辑万能的观念，论起概念法学的前世，其理论渊源上实属承继了萨 维尼的历史法学。在萨维尼的理论视野中，实在法是由高、低两个层次组成：前者是法律制度，后者是实在法的单一准则。所谓的法律科学任务不是单纯的剖析某个单一的准则，而是我们能够理解、意识到 在某个单一的准则后面存在怎样的法律背景、该准则处于该法律制度 系统的何种位置。通过不断追溯其背后的法律制度系统，进而能够弥补实在法所显现的破绽、缺陷之处。因此通过这种不断追溯的过程可以获得之前制度内所匮乏的准则，或者依据对于现行的法律制度系统 的类推，来处理新兴的社会活动状态。学者林文雄将萨氏观点总结为三点，而按照学者杨仁寿的理解，从上述的三点也可以推断出萨维尼视野下法官所必须承担的职责，“在于发现法律，适用法律、绝不 容以自己的智慧来创造法律。”其弟子普赫塔和温德夏特的角度而言，法律的架构应当是一个完整的、能够逻辑论证的系统，将相关联的法 律概念融入到这一系统架构内归结推演的过程就是司法。故“系统的 概念处于各种单一准则之上，而实在法只能从这种概念系统来解释和应用。”概念本身的内涵为概念法学打下了坚实的基础，在此之上不 断融合了萨氏学说，根本性的指出概念是在历史背景下不断演变而来，并不是任意赋予或者定义的。这样概念法学的方法论内容就是对在不断推进的历史背景中演变而来的法律概念进行缜密逻辑剖析。而此种演绎的逻辑初阶，即是位于“概念金字塔”顶端的——萨维尼所说的民族精神。因此，概念法学所推崇的演绎法，只是显示出解决法律概念关联度上的态度，而内在真实架构中却处处体现了利益权衡法则。

1.2 耶林：從忠实到批判的大马士革转向

提及耶林，我们一般能够想到他的目的论，是指法律必须从其所追求的目标和保护的利益来理解。故此，他认为概念法学是不值一提的，因为其背离了生活中的各种社会现象和活动状态，并揶揄其为“法学概念的天堂”。在最初，耶林却是概念法学的狂热追随者。耶林延续和发展了普赫塔的理论，在其理论中“法律现象的内在规律性认识不再完全依赖于历史文献和社会效应，它也可以单纯从既有的法律知识体系中创造出来。”在概念法学用严格而完美的学术角度把法与社会和法与现实完全的分割之后。19世纪末、20世纪初开始，耶林“背叛”了概念法学，倡导自由法学运动。在他的角度而言，概念法学盲目推崇逻辑、过于沉迷于抽象化的概念而背弃了其应当担负的对社会生活、社会活动的职责。故，法律解释应当把社会生活和社会活动连结、融合进来，这才是法律解释真正的目的。法的目的论才应当是法学理论基本原则的灵魂。

1.3 温德夏特：潘德克顿法学

温德夏特作为“潘德克顿法学”的集大成者，其助推了概念法学的形成。基于《学说汇纂》的思考之上，不断充实完善概念法学的理论架构，推进理论系统更加详实、细致。而温德夏特其贡献主要体现在两方面：一方面，其在《潘德克顿教科书》中，全面总结了“潘德克顿法学”理论，对潘德克顿法学的概念、法律结构体系、历史基础进行了详细论证;另一方面，他直接参与并主持了德国民法典的制定。1888 年民法典第一草案的实际起草人是他，所以民法典第一草案也被称为“小温德夏特”。“法典的结构体系，法典的具体内容，都充分体现了潘德克顿法学派的概念精确、体系一致和逻辑自洽的思想。”在理论上来自概念法学的滋养和实践上制定完善民法典过程中的决心和积累的信心，法律发现既实现了根本态度转变，也赢得了越发详实恰当的解释论证。温德夏特认为，法官的职责，“乃在根据法律所建立的概念体系，作逻辑推演，遇有疑义时，则应探求立法者当时所存在的意思，予以解决。”因此，依靠法律构成技术的潘德克顿法学从法规中抽象出概念，这即是其突破性的表现，但是概念的实践一旦背弃了自身的宗旨，法律会不会成为一列游离于社会生活和社会活动之外的脱轨列车，成为仅仅存在于理想状态而脱离现实生活的逻辑。后此主张成为自由法学讥讽的对象。

2 以地缘为主轴

2.1 德国

德国在新民法修订之前，各地的法律混乱且繁杂，且被称为不可理喻。没有统一的法典却有一套很有系统的法律原则及理论，故概念法学在德国特别流行。1887 年德国新民法第一次草案中，仍有成文法至上法典自足的观念。但 1900 年后的德国，处于对概念法学批判之中心位置不再是那种案例式古代渊源的法学研究，而是法官适用德国民法典的工作。焦点不再是从相互矛盾、从而难以解释的共同法渊源中构建可被恰当适用的、并且为此应在理性与概念推演进行的法律续造批判为概念法学，并且呼唤自由的“经过思考后服从”。

2.2 法国

法国，以 1804 年民法典为着眼点而兴起注释法学派认为，社会生活中真实发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典中求得解决。鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，所谓法源，即只承认成文法一种， 一切原则或理论的适用，应当概括归结到立法者的意思表示中来，习 惯是不能公开采纳的，进而判例学说是更是无法作为理论的立足点。因而以立法者的意思为中心点构建抽象化逻辑架构，一切的社会生活 和社会活动，必须能够归结到各个抽象化的结构类型当中，否则法律 本身则失去了立足点。至 70 年代发展为法典为中心的概念法学。拿破仑曾对TOLLIER 所着的《民法释义》大怒，因为完美的法典无须解释。

2.3 地缘视角下两国之异同

在法、德两国不同的地缘条件下，都酝酿产生了概念法学，发展到19 世纪后期，很多大陆法系国家也都显现出的此种共同现象。但是由于法、德两国所处不同的地域及其背景，即使同为概念法学也存在着异同之处。

同：在法、德两国不同的历史条件下，形成了包含共同要素的概念法学。

异：德国的概念法学是历史法学派的产物，而法国的概念法学则从属于啓蒙的自由主义。孟德斯鸠的三权分立学说成为法国的概念法学的理论上的依据。在这样的法律观、裁判观之下，必然产生理论崇拜、逻辑支配。

我们知道，概念法学有着不容忽视的弊端，其背离了社会现实生活中的真实需要，也一直饱受学界的批判。同时我们也需要正视作为一种具有重大影响的法学思潮，概念法学对近代大陆法系的系统构成发挥着巨大作用，并且这种作用力也在不断持续。通过分析概念法学的历史流变，我们努力呈现出全景式的概念法学，认识到其作为当时历史背景下产物，会随着时代的发展受到更多的挑战。

（作者单位：甘肃警察职业学院）