设区市立法事项中“历史文化”的范围

关键词 立法法 设区市 “历史文化” 拓展外延

基金项目：作者主持的2015年江苏省社科基金“江苏省设区的市立法权研究”（15FXB001）、2019年苏州市社科基金“《苏州国家历史文化名城保护条例》实施中的现状、问题与对策”（Y2019LX043）。

作者简介：赵杰宏，常熟理工学院马克思主义学院副教授，研究方向：经济法、知识产权法。

中图分类号：D922.1                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.101

2015年《立法法修正案》（以下简称《修正案》）生效后，全国所有设区市皆享有“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项的立法权。三个列举事项包括哪些内容，“等”为“等外等”还是“等内等”，《修正案》未作规定。这不仅造成设区市立法实践对事项范围的难以把握，也引发了学界的热议。本文首先对设区市立法的上位法中与“历史文化”相关的法律法规进行梳理，其次评析学界对“历史文化”范围的多种观点，再次探索设区市已制定的“历史文化”的地方性法规，以其对“历史文化”范围予以界定。

一、设区市立法的上位法中“历史文化”范围的梳理

《修正案》第72条规定了设区市制定的地方性法规不得与上位法抵触，即不得与宪法、法律、行政法规及本省的地方性法规相抵触。在中国的立法层级中，全国人大及其常委会制定的宪法与法律、国务院制定的行政法规及本省的地方性法规在效力上均高于设区市的地方性法规，均为设区市的上位法。

《宪法》对“历史文化”作了原则性的规定。现行《宪法》序言中说中国“历史悠久”、文化“光辉灿烂”。序言只能是一种说明、解释或宣言，不具备强制性法律规范的要件。第22条明确了“历史文化”是否需要保護以及谁来保护的问题，但对核心内容，即“历史文化”的外延未作界定，只通过简单示例的方式指出“历史文化”包括但不限于名胜古迹、珍贵文物。名胜古迹、珍贵文物当然是“历史文化”范畴，此外，只要与名胜古迹、珍贵文物构成要件相同的其他物质与非物质遗产也应成为“历史文化”。第22条还强调对“历史文化”应予保护，但未规定保护的办法与措施，这与宪法条文的概括性、抽象性相关。

全国人大常委会享有立法权后陆续制定了多部与“历史文化”相关的法律，《文物保护法》与《非物质文化遗产法》主要以“历史文化”为保护内容，《体育法》《中医药法》等法律中个别条款涉及“历史文化”。《文物保护法》第2条采取列举与兜底并举的方式阐明文物的范围，列举的文物包括“遗址建筑、艺术品、文献资料”等，又设置了兜底条文“各时代、各民族的代表性实物”。《文物保护法》这种以实物为要件的“历史文化”认定方式将武术、昆曲等与表演者密切相关但难以实物形式固定的“历史文化”排除在外。2011年制定的《非物质文化遗产法》第2条规定了非物质文化遗产包括“口头文化、曲艺杂技、医药历法、礼仪民俗、体育游艺“等。在《体育法》《中医药法》等单一领域的法律中，强调保护“历史文化”，又将“历史文化”内容予以拓展。即便如此，法律上的“历史文化”范围也不能囊括所需保护的“历史文化”的范畴。

国务院制定了多部“历史文化”行政法规以实现对法律的落实，与“历史文化”相关的1992年《中药品种保护条例》、2007年《全国年节与纪念日放假办法》、2003年《文物保护法实施条例》、2006年《风景名胜区条例》、2008年《历史文化名城名镇名村保护条例》、2010年《古生物化石保护条例》、2013年《传统工艺美术保护条例》、2015年《博物馆条例》等。这些行政法规中有些是对法律规定的细化，如《文物保护法实施条例》是为了将《文物保护法》中的“四有”制度落到实处。有些是对法律规定的深化，《全国年节与纪念日放假办法》就是对《非物质文化遗产法》中的“礼仪民俗”深化的典型。而更多的行政法规是对法律的拓展，如《历史文化名城名镇名村保护条例》，该法由以往重视保护文物单位点到立体保护历史文化，对维护历史文化的真实性和完整性具有重要意义。

有些历史文化有着鲜明的地域特点，如果均由中央统一立法，不仅立法时间长、成本高，还缺乏针对性。因此，省级立法机构会用其享有的立法权制定保护“历史文化”的地方性法规，对“历史文化”的保护进行探索。在江苏，省人大常委会陆续制定了《传统工艺美术保护条例》（1993年）、《地名管理条例》（2014年）等多部与“历史文化”有关的地方性法规。地方性法规中，对“历史文化”范围作了拓展。《地名管理条例》第3条指出地名包括“公园、广场、风景名胜区、自然保护区、旅游度假区、历史古迹、纪念地等休闲旅游文化设施名称”。

二、学界“历史文化”范围不同观点的评析

《立法法草案审议报告》中强调“历史文化”的事项范围是比较宽的，这为学者解读“历史文化”的事项范围提供了拓展空间的可能。《修正案》出台后，学界对“历史文化”的范围提出各式观点，总体上有三种观点：涵盖型、模糊型、清晰型。

涵盖型观点认为法律中的“文物”与“非物质文化遗产”已经涵盖了“历史文化”的基本内容。尽管《修正案》对“历史文化”事项范围未作规定，全国人大法律委在草案说明中也未涉及，但《文物保护法》与《非物质文化遗产法》中“文物”与“非物质文化遗产”基本涵盖“历史文化”的范围。《文物保护法》规定文物是指“具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址等。”实际上，两部法律对“历史文化“的范围的认定并不周全，历史文化也可以包括古树古木、民间习俗等历史文化形态。

模糊型观点认为“历史文化”是一个难以界定的人文概念，无法也没有必要界定范围。模糊型观点认为，人们每天都在创造“历史文化”，无法也没有必要界定范围。对于设区市来讲，扩大“历史文化”范围的目的是将上位法没有保护“历史文化”类型囊括进来，而不是将上位法已经明确的“历史文化”类型排除在外，不可能构成对法条的抵触。法意抵触是指地方性法规的立法精神同宪法、法律、行政法规相抵触。

清晰型观点认为必须对“历史文化”的范围加以明确界定，这是因为国家赋予设区市立法权是一种“谨慎的放权”。如果将“历史文化”范围由设区市自己来界定的话，就出现了立法范围太宽的情况，立法质量很难保证。尽管《修正案》中明确了设区市享有“历史文化”事项的立法权，但这种赋权是“谨慎的”。“谨慎”不仅体现在设区市只可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化”三个事项立法，更体现在对三个事项后“等”为“等内等”。

三、设区市對“历史文化”范围的立法探索

在《修正案》对“历史文化”外延没有明确的情况下，对设区市立法机构来讲，是大胆地对“历史文化”做宽泛理解大胆立法，还是为规避逾越权限的风险不予立法，这就要对设区的市立法作具体分析。以江苏省设区的市制定的保护历史文化的地方性法规为例进行分析，探讨设区的市立法机构如何理解“历史文化”的范围。

江苏省共有十三个设区的市，《立法法》修改后截止2018年底，共有16部与历史文化有关的地方性法规，有些是保护历史文化名城的综合性法规，如《泰州市历史文化名城名镇保护条例》（2018年）等。这些法规均对本市的“历史文化名城”范围作了界定，如《苏州市国家历史文化名城保护条例》第2条规定了历史城区整体格局与风貌、历史文化街区、历史地段、苏州园林、河道水系、古建筑、古城墙等是历史文化，甚至河道水系、古树名木、传统地名也属于历史文化的范畴。有些是保护本地独有的历史文化的地方性法规，如《淮安市周恩来纪念地保护条例》（2017年）。淮安是周恩来出生、居住和成长之地，有故居、读书地，甚至还有手植腊梅一株，这些保护对象都是本地独有的其他地方很少见甚至没有，此类法规的制定充分体现了地方性法规的区域性本意。同时，此类法规也扩大了历史文化的范围。

历史文化名城往往对历史文化的地方立法给予了更多的关注。在立法数量上，历史文化名城对历史文化的立法对于非历史文化名城。南京作为历史文化名城，《立法法修正案》后制定了《南京市地下文物保护条例》（2018年）、《南京市非物质文化遗产保护条例》（2016年），而这些是南京作为较大的市制定的历史文化地方性法规的延续。立法法修正案前，南京市作为较大的市享有地方立法权。为保护历史文化，先后制定了《南京市文物保护条例》（1997年）、《南京市城墙保护条例》（2014年）等地方性法规。苏州市作为历史文化名城，在历史文化方面的立法上也很多，先后制定了《苏州市园林保护和管理条例》（1996年制定、《苏州市国家历史文化名城保护条例》（2017年）、《苏州市古城墙保护条例》（2017年）。南京市与苏州市通过颁布众多的地方性法规，为历史文化的保护与发展构建了立体的法律框架。而非历史文化名城对历史文化的关注就较小，如宿迁市、连云港市没有历史文化方面的地方性法规出台。