刑法功能多元化的批判及其限制策略探索

关键词 刑法功能 功能多元化 批判 限制

作者简介：热娜古丽·艾克拜尔，和田师范专科学校马克思主义学院，助教，研究方向：民商法基础理论研究。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.005

一、刑法功能多元化的表现

（一）刑法弥补制度的缺陷

在社会管理活动中，制度本应当发挥有效的约束作用，但是在实践中，由于制度的设计能力往往存在一定的不足，从而造成通过发挥刑罚的作用来实现违法行为的预防和惩治效果。通俗来讲，就是本来由制度就能够解决的问题，现在必须要附加运用刑法来完成违法犯罪行为的惩戒。虽然在社会的不断发展变化中，刑法在法律体系中所具有的作用和价值也在不断进行调整，但是随着形势的发展，刑法已经扩张到那些行为错误并不是因为行为本性的错误，而是具有禁止属性的错误。这种错误是由于立法机关过于考虑社会公共利益所引起来，这种侵害公共利益情形下所形成的犯罪就被定义为“公共福利犯罪”。

（二）立法弥补司法的不足

立法机关所颁布的法律，经常会存在一定的漏洞，因为不管多么先进的立法水平都无法对社会行为的规范和约束面面俱到，因此对于法律所存在的缺陷和漏洞，过度应用立法手段会使得立法机关和社会大众都筋疲力尽，并且会影响法律的权威性和稳定性。而司法手段在此问题上就发挥了较好的作用，不仅可以维护法律的权威性和稳定性，还能够通过司法论证来促进法律的自我改进与完善。但是要想实现以上的两项功能，司法人员所具备的对法律的理解和认知是基础，只有正确的理解和应用法律的功能，才能为法律的完善提供积极的保障。

（三）刑法来遏制道德滑坡

目前，刑法在遏制社会道德滑坡中所发挥的作用越来越明显。在近些年的刑法修订中，增设了虚假诉讼罪、考试作弊罪、使用虚假身份证罪等新的罪名，业内人士还在思考和讨论是否应当增设“见危不救”“挥霍浪费”等罪名。力求通过刑法的功效来对社会中的不道德行为进行惩戒，以此来有效遏制社会道德水平不断恶化的局面，因此，道德元素在刑法和刑事诉讼法中被不断的融入进来。

（四）刑法弥补民法的管理功效

这里所提及的民法不仅仅指的是狭义上的“民法总则”，而是包括除刑法以外所有的部门法。从法律性质来看，刑法属于其它部门法的保障法，应当在其它部门法无法发挥管理作用的前提下，通过刑法来进行管理和惩治，从而有效发挥刑法的补充作用。目前，其他部门法的发展成效并不十分乐观，让很多本应由其来解决的社会矛盾纠纷需要通过刑法来进行解决，从而造成了民法的管理效果存在“萎缩”局面，而刑法的管理功效却在不断的扩大， 例如，目前刑法新增设的“拒不支付劳动报酬罪”“虚假诉讼罪”，都是刑法功效扩张的有力体现。

二、刑法功能多元化的危害

（一）把刑法作为社会治理的主要方法，会花费过高的成本，且容易让管理者产生“错觉”

让刑法来从事社会行为的日常管理存在十分明显的缺陷：第一，使得犯罪行为和违法行为的根源得不到明确的查找，无法获得根本的治理作用。第二，让刑法成为日常社会治理的“主力军”，就会使得违法行为和社会治理的薄弱环节受到遮掩，就是所谓的陷入制度作用发挥不足的陷阱，通过刑法的方式予以惩戒，会让制度作用的发挥不足进一步恶化。第三，把制度管理不足的行为认定为犯罪行为，会导致刑法惩戒具有更高的成本。因为除了对行为人的行为进行惩戒之外，还需要对行为人的生活进行教育和改造，这个过程就必须要投入更多的人力、物力和财力。并且这种惩戒并不能取得理想的效果，忽略了事前预防的作用发挥。

（二）刑法功能多元化会导致刑事立法和司法的主观化

一般而言，刑法主要包括两项功能和作用：第一，行为规范功能。对行为规范的强调使得社会大众能够准确判断自身行为的合法性，进而进行实施或避免。第二，刑法还具有裁判规范的功能，即对犯罪人的具体行为做出是否承担刑事责任的衡量。其中，后种功能是决定行为人在违法前种功能后是否应当受到惩戒。该两项功能是刑法设计和运行的核心内容。但是目前往往会受到理论和实践研究的忽视，很多犯罪惩戒的设计只发挥出了其中的某一种功能，而无法将两项功能都全面的发挥出来。

（三）注重发挥刑法在预防违法犯罪方面的功能

就会使得犯罪主观方面或客观方面的分析研究得到弱化。传统的犯罪行为容易使人们较为准确清晰的辨识出来，即危害行为和危害结果所存在的因果关系非常明晰，比较容易认定。而新形势下所不断涌现的新型犯罪行为在危害风险方面具有较强的滞后性、突发性、超常性以及危害结果的潜伏性和不确定性，从而导致因果关系难以准确清晰的认定。而對抽象犯罪的惩戒不需要具体损害结果的存在，也不需要辨识“量化”的危险，只需要对行为人是否违反了刑法所明确规定的危害行为进行辨识认定即可，从而也就极大的减少了认定的责任风险。行为人在实施犯罪行为中所具有的性格特征属于主观因素，国家一旦确定不同的人具有不同的性格，如果将犯罪行为的主观因素纳入到刑事司法的研究实践范畴，那么人的性格所需要的改进与完善就会得到特别的重视。在此情形下，对其的量刑就不仅是其实施的客观行为和危害，而是对其的个人道德进行严厉谴责，这样就提供了完美主义者对犯罪人的先入为主。

三、刑法功能多元化的限制路径

（一）犯罪的“成本收益分析”角度进行限制

曾有学者研究，公民官方的惩罚和犯罪标签能够有效震慑犯罪和违法行为的发生，尤其对于那些自我控制能力较弱的犯罪，更加能够起到预防的作用。而通过犯罪成本收益分析，可以实现政策制定者更加理性的选择，对政府行为给予指导，衡量预算和预算与实际支出间的比例。我们并不能单纯感性出发，简单就刑法的功能来对犯罪化的发展进行分析，比如，就刑法所规范的终身监禁刑罚来看，单纯从终身监禁的刑罚效果来看，其效果较好，其中肯定的部分不容忽视。但是，如果我们将其放置于效益分析范畴来进行分析，我们则可以发现终身监禁的弊端。也就是说虽然对罪犯进行终身监禁的刑罚处罚，貌似也尊重其所具有的人格和尊严，但是就罪犯本身的实际情况来看，其已经不具有人的社会属性，也无法真正走出监狱来进行社会活动。而且，终身监禁的犯罪分子从客观角度来说如果逐渐增多，那么必然会增加鉴于的关押成本，也将会影响整个监管机构的工作开展，其中必然会造成疏漏发生，加上管教成本的增加，都并不利于社会和谐氛围的促进。部分学者认为可以将医疗理论引入刑法发展模式中来，但是此理论不仅与刑法理论的契合度不高，而且效果并不尽如人意，对犯罪的预防、惩罚力度不够。部分学者认为应当将社会福利理论引入到刑法发展模式中来，但是社会福利理论并不是犯罪预防的有效手段;但是社会福利理论为我们的刑罚作用发挥了推动作用，也让成本收益分析更具正当性。

（二）注重刑法谦抑性的强化

刑法是一项社会统治力活动的重要表现，最初的目的是为了能够实现国家权力，并对刑罚权起到一定的限制作用。但是，就客观角度来说，刑法的应用不应当简单是犯罪惩罚的工具，更加应当成为人民民主意识觉醒的重要表现，是人们认识罪行并了解行为后果的重要手段。从这个角度来说，刑事立法的重要功能应当是对刑罚的限制，这样也利于界定刑法和衍生刑法的功能。刑法的滥用往往会导致其权威性的降低，也会让刑法修正呈现出“无下限”“无上限”的状态，这样刑法就无法真正从需要出发，而成为从公众“呼吁”出发。或者单凭立法者或者立法机构的喜好来进行刑法的制定，刑法的权威性无从谈起。基于此，有学者提出，我国刑法的制定要坚决杜绝“无上限”和“无下限”的状态和情况，坚持以全体民意为依托，在全国人大会议上得到确认和通过，才能实现刑法的制定。这种现在适用的制度实现了百姓民意的表达，但同時也无法将所有民意纳入其中，客观上存在“架空”全国人民代表大会之嫌。对于部分刑法理论或者刑法模型，我们都要坚持审慎的态度，并抱有敬畏之心，这样才会对刑法理论和增设罪名予以认真对待，才不会轻易将刑法的增设提上日程。

（三）渗透法律观思维

部分学者认为随着刑法立法观的转型，刑法将会从之前的保守、消极逐渐转向开放、积极，所涉及的范围也将会越来越广泛。但是，就整体上来说，不应当赋予刑法过多的功能和使命，刑法从本质上来看是社会治理的重要工具，但是其仅仅是治理的工具之一，并非全部。其他部门法所具有的工具性价值，以及作用和功能也同样需要渗透到社会治理中来，实现多部门法的社会综合治理。刑法作为促进社会共同体规范的重要工具，虽然对社会中的很多行为起到了规范作用，但是并不能强迫社会共同体的接受，也不能通过自身形式制定出相应法律，也不可能成为社会共同体所接受的唯一法律。在进行刑法立法过程中，更加需要通过原始酝酿的方式来对社会行为进行规范，并通过自身的规范性来对社会行为进行规范和培育，做好相应执法和审视。从此方面来说，这是一种法律渗透的过程，只有让社会共同体都能够体会法律规范设置的意义，并逐步推动规范的培养和养成，才能从根本上防范犯罪的发生，才能实现法律规范的更好开展。

四、结语

刑法所具有的功能不容忽视，同时其功能的多元化也需要进行限制和规范，只有对刑法的功能多元化予以正确认识，并做好其限制，才能让刑法的作用得以更好发挥，才能实现刑法的规范性促进，让其在社会行为引导方面发挥作用。

参考文献：

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