国有建筑施工企业合同管理法律风险防范措施

关键词 建筑施工 合同管理 法律风险

作者简介：吴枫，铁法煤业集团建设工程有限责任公司。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.073

随着市场经济的快速发展，建筑行业发展迅速，而建筑企业规模不断扩大，而建筑企业为了自身的利益，一味的招揽工程，甚至为了获取工程施工权采取报低价的情况，导致签署的合同在履行过程中存在诸多的法律风险，同时在履行和管理合同过程中存在诸多的法律风险，因此要采取有效的防范措施，从而为企业发展提供有效保障。

一、國有建筑施工企业合同管理法律风险分析

（一）工程招标程序中存在的合同管理法律风险

根据我国《招标投标法》《建筑法》《合同法》相关条例规定，在承包和发包建筑工程过程中要依照招投标程序来实施，建筑招投标程序要依照诚实信用、公正、公平、公开的原则来进行，从而对建筑施工企业的承发包制度进行规范，避免市场出现非法勾结权钱交易、恶意串通招投标、暗箱操作、不正当竞争等行为，抵制出现的市场垄断和混乱无序现象出现，为建筑施工行业提供有效的法律保障。但是依照实际情况来分析，部分建设主体为获取利益，在招投标过程中想尽办法让自己人能够获得项目的承包权，为此将工程进行分解，从而以不同的小型工程来发包给预定的承包单位，而依照我国《招标投标法》《合同法》《建筑法》相关条例规定，以上行为都属于违法行为，因此双方所签署的合同属于无效状态，相关的利润获取可以被确定为非法所得，同时，部分企业对规范的要求进行忽视，比如在招投标前期的评标过程中，出现投标书中工程师编号与实际信息存在不符情况，则会在相关报告中进行注明，而建设主体单位会认为该企业存在资料虚假情况，从而对投标资格进行取消，同时将相关的保证金进行没收，而建筑企业认为我国相关法律对虚假资料的规定没有明确的界定，最终导致该案件难以进行定夺。通过该案例能够看出，在招投标程序实施过程中，建筑施工企业存在一定的法律风险。

（二）签订施工合同中存在“阴阳合同”法律风险

阴阳合同主要指建筑施工企业和建设单位在签署工程合同过程中会设置两份合同，这两份合同大部分内容相同，其中阳合同主要指工程的发包方与在相关部门备案的施工主体签署合同，而阴合同则是为了躲避政府的管理，相关施工合同的签署在私下进行，并没有依照招投标程序来进行，并且该合同没有在相关部门进行备案。依照实际情况来分析，一些建筑工程承包商由于受到不同方面的牵制，导致“阴阳合同”频繁发生，但是从法律的角度来分析，应该如何判定两份不同合同的法律效用，针对该问题不同司法主体机构的判决存在不同，导致价值导向受到影响，致使建筑工程交易活动秩序受到影响，因此，相关部门出台了有关解答、指导意见、纪要以及解释，比如《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，依照招标文件和中标人的投标文件来订立书面合同，并且双方不能在行定立背离合同实质性内容的其他协议。而其他有关法律规定，如果当事人所签订的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不同，则要以备案的合同为依据。由此可见，如果一味的依照法律规定来实施，则对于工程的承包单位来说有失公平，因为“阴阳合同”属于正式的合同，是合同签署双方自愿签订的，如果一味的认为“阴合同”无效，则承包企业的合法权益难以受到法律的保障，从而导致建筑施工企业合同存在法律风险。

（三）印章滥用和私刻导致的合同法律风险

依照相关法律法规规定和要求，有关企业主体要想进行印章的刻制，需要获取有关主体部门出具的证明，并携带相应的比准文书向当地的公安机关进行申请，申请手续得到批准后，由当地公安机关进行刻制和发放，并且刻制印章的企业主体携带印章到相关部门进行备案，待相关部门批准后才能够进行使用，所以，企业的印章刻制程序是受到法律的明确规定和要求的。但是依照实际情况分析，部分企业在设置分公司和开发项目过程中，存在私刻印章的情况，比如以江西某企业为例，该企业所承包的施工项目依照工程需求设立工程项目部门，并且派遣专业人员实施全方位管理，但是并没有刻制项目部的印章，在工程施工一年以后，法院向该企业进行了传唤，一名张某人将该企业上告法院，主要目的是所要欠款，但是该企业并没有向张某借过资金，在经过详细的调查后发现项目负责人以项目部名义借钱，并且使用了该项目部的项目印章，但是该企业认为借款属于项目部负责人个人的借款行为，与企业无关，因为企业并没有刻制关于项目部的印章，因此认为属于无效行为，但是法院认为该企业难以证明项目部的印章属于私自刻制，同时借款方对该情况属于不知道状态，因此最终判断借款资金应该由该企业承担。该案例可以看出判断对于企业来说有失公平，因此对于施工企业来说，其设置的分公司和项目部中出现的滥用和私刻印章行为存在一定的法律风险。

（四）建筑施工企业合同管理存在的法律风险

第一，建筑企业在合同管理方面的法律风险意识有待提升，随着市场经济的快速发展，建筑行业发展迅速，而建筑企业规模不断扩大，导致出现低价竞争的情况，而建筑企业为了自身的利益，一味的招揽工程，甚至为了获取工程施工权采取报低价的情况，导致签署的合同在履行过程中存在诸多的法律风险，比如在对合同进行起草和签署时，没有全面掌握和了解发包方的合同履约能力和主体资格情况，致使出现发包方难以履行合同的情况，甚至出现随意履行合同的情况，致使承包单位难以依照合同保障自身的合法权益。第二，建筑工程施工合同逐渐受到建筑企业的重视，很多大中型国有企业已经搭建了合同管理体系，但是依照实际情况来分析，很多企业对合同文本的起草比较重视，但是在履行合同和管理合同过程中存在重视程度低的情况，导致缺失全方位法律风险管理合同的措施，在企业日常管理以及业务模块经营过程中没有渗透施工合同的法律风险管理事项，导致法律部门难以有效管理合同法律风险。第三，施工企业合同法律风险管理存在不科学情况，识别方法缺少一定的科学性和合理性，并根据企业自身情况来搭建法合同法律风险管理机制，导致合同法律风险识别缺少全面性和系统性，致使合同当中容易出现法律风险被遗漏。并且使用的法律风险管理方法比较陈旧，主要以防控为主，对合同承担和承包责任认识不清，给国有企业发展带来不良影响。

二、国有建筑施工企业合同管理法律风险防范措施探究

（一）加强施工合同法律风险控制力度

首先要加强对合同签订准备时期的法律风险控制力度，对法律资质调查索表进行建立和完善，在承包相关项目之前要对合同主体资质进行详细的调查，收集其客户合作情况和财务信息，并通过正规渠道确定合同主体是否有效，防止后期出现合同纠纷。在拟定合同文本过程中，要防止出现合同倒签和口头订立合同的情况发生，并依照实际情况来完善合同管理及责任追究机制，针对重大的合同要由法务部门来起草合同，并严格审核起到的合同，确保合同主体双方所达成的意见落实到位。在招投标时期，要严格审查发表单位所招标的项目是否属于强制性项目，并对招标项目和招标人进行全方位了解，造价人员要依照图纸对投标文件进行严格审查，从而尽可能降低投标的风险。其次，在合同签订过程中要对合同会审制度进行完善，从而充分发挥不同部门的作用，相关人员要严格审核合同文本，确保合同内容的完整性、可行性以及合法性，确保合同签订双方主体能够依照合同享受应有的权利和应该履行的义务，在完成合同审核后要对审核意见进行填写，从而及时完善合同条款。在合同签署过程中要确保加盖的公章与双方主体相同，并依照合同专用章制度来使用公章，禁止发生企业印章加盖在空白文件上的情况。最后，在合同履行和后期管理过程中要加强法律风险的控制，要对合同进行交底，从而明确合同双方的义务和责任，并将具体的责任落实到个人，严格落实跟踪制度，从而对合同的履行情况进行有效了解，防止出现违约情况发生，将合同所导致的损失降到最低，合同履行后期管理主要指合同的借阅、归档以及保管，要對合同管理人员的责任进行明确，一旦发生合同档案损坏和丢失情况，要将责任落实到具体人员，针对可能出现的合同纠纷要制定相应的预警方案，一旦发生合同纠纷能够及时启动预警方案，从而将合同纠纷所导致的损失降到最低。

（二）积极完善施工合同法律风险转移措施

首先可以应用保险风险转移措施，作为一种风险转移机制，保险能够承担合同双方不愿意或难以承担的法律风险。在履行合同过程中，施工企业遭遇法律风险的情况比较常见，一旦发生就会给企业带来严重的损失，因此，建筑施工企业可以为自己购买相应的保险，目前涉及的建设工程保险主要涉及以下几个方面，分别有工程质量责任保险、职业责任保险、延期利润损失险以及建筑工程一切险等，通过购买相应的保险，一旦企业出现有关事故，施工企业可以将损失附加到保险公司身上，从而获取补偿款，将自身所承担的法律风险进行转移。其次，建筑施工企业可以通过业务分包、联合体投标、提供担保以及合同约定的方式来转移施工合同所涉及的法律风险，在履行合同过程中，对于一些资质和信誉比较差的整体，其自身并不具备履行合同的能力，导致合同履行过程中容易出现难以支付工程款的法律风险，因此，施工企业可以通过联合投标或分包的方式来降低自身存在的合同法律风险，并在签署合同过程中尽可能约定对己方有利的条款，比如在选择计价方式过程中，建筑企业可能要对一些固定单价的设备和材料所存在的上涨风险进行担负，因此可以在合同 当中对价格风险机制进行合理的约定，从而依照市场的变化来对设备、材料等价值波动风险的幅度和范围进行规定，从而规避因价格变化所导致的法律风险。

三、结语

综上所述，针对国有建筑施工企业合同管理存在的法律风险要引起高度重视，并依照实际情况采取有效的防范措施，加强对合同签订准备时期的法律风险控制力度，在合同签订过程中要对合同会审制度进行完善，从而充分发挥不同部门的作用，在合同履行和后期管理过程中要加强法律风险的控制，要对合同进行交底，从而明确合同双方的义务和责任，为建筑施工企业的健康可持续发展提供有效保障。

参考文献：

[1]唐瑜.浅谈工程合同管理——公司合同管理中的法律风险防范[J].科技信息，2012（3）：573-574.

[2]王俊霞.有针对性地制定有效防范措施，建立健全合同风险管理制度——施工企业合同风险与防范[J].中国电力企业管理，2008（1）：78-79.

[3]李金升.招标前签署PPP项目框架协议的法律风险评析——以长江南京航道工程局与广东云清高速公路建设发展有限公司、中城北方交通建设发展股份有限公司招标前签订相关合同纠纷案为例[J].招标与投标，2016（8）：18-21.

[4]李楠.第三方物流企业合同法律风险的相关问题研究——以S物流公司的物流合同纠纷案件为例[J].物流技术，2014（19）：36-39.