离婚协议中赠与条款的性质及效力研究

陈双雄

摘 要：根据最高法通报的典型案例，离婚时夫妻协议约定将共同赠与未成年人子女，在离婚后无法被单方面撤销，而就离婚协议中赠与条款本身的性质和效率仍需进一步的研究讨论。离婚协议中的赠与条款应当视为具有第三人利益合同属性，但不具有传统离婚协议上身份属性的附随条款，其可在交付完成之前，经夫妻双方合意而撤销，但受赠人不应对该笔赠与享有请求权。此外，若夫妻双方复婚，离婚时的赠与条款也并非自然失效，但此时夫妻双方也可对尚未履行完毕的赠与行使撤销权。

关键词：离婚协议，赠与条款，合同效力

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）05 — 0126 — 03

一、问题的提出

（一）由最高法第29号案例引出的问题

2015年11月，最高法通报了30起家事纠纷典型案例，第29号案例涉及到了夫妻双方在签订离婚协议时约定，就其共同共有的房屋，在房屋贷款还清后赠与两人的未成年子女，后一方反悔，要求法院重新分割该房屋。法院经审理后认为，该赠与条款与协议中的其他条款有着不可分割的性质，属于“一揽子”的离婚协议，允许撤销赠与将破坏离婚协议的整体性，并最终对该诉讼请求判决不予支持。

本案中判决的作出所依据的是诚实信用原则和保护未成年子女权益原则，解决的是夫妻在离婚协议中将共同财产赠与未成年子女，这一赠与行为无权单方撤回的问题。而在实务中，有时还会出现赠与成年子女甚至第三人的情形，此时，就会引申出诸如双方是否能依据《合同法》，以共同的意思表示撤回赠与;作为受赠一方能否基于离婚协议请求给付等问题。

二、离婚赠与的法律性质

（一）学界的不同观点

1.一般赠与说

该学说将离婚时的协议赠与视为一般的赠与行为，从赠与合同的诺成性出发，主张其最大的特点是仅需双方合意即可设立。在离婚协议中，当夫妻双方与受赠方一起达成了三方意思的一致，赠与才可成立。

然而这一学说却存在两个问题，首先就是忽略了离婚协议本身涉及到的了身份关系，而不能单纯的将其中的赠与条款视为一般赠与行为;其次，忽略了这种双方合意实务中的可操作性和實际效果性，按照对一般赠与行为的理解，若受赠人没有接受赠与的意思表示或明确拒绝接受赠与，该赠与就不能成立，而由于受赠与人常常是未成年子女，从离婚协议的赠与条款中无法看出其能否，是否已经作出接受赠与的意思表示，同时，离婚协议发生在夫妻双方之间，子女在其中如果作为“第三人”要强行加入会时期陷入尴尬的地位。

2.身份赠与说

该学说主张离婚时夫妻约定将财产赠与第三人的条款“和（夫妻）两者之间存在的身份关系不可分离，属于身份关系间的赠与”①即这种赠与本身应该受到亲属法的调整，区别于一般赠与，有着一定的道德义务。从赠与的目的性角度分析，赠与条款的内容主要是出于因离婚而对子女造成的精神损失的赔偿，为其提供未来生活物质上的保障，这些都是以父母子女间特定的身份关系为前提的。

然而，这种学说似乎单纯地将婚姻中的财产关系视作离婚时身份关系解除的附随，否定了两者之间的可分性。事实上，婚姻中不论是身份还是财产关系的解决，都不存在必须的先后关系或必须同时解决，即两者本质上相互独立，仅在实务中人们普遍会选择将其一并解决罢了。

3.目的赠与税

该学说主张离婚协议中的赠与条款是一种“以解除双方婚姻关系为动机的目的性赠与”①，即“离婚协议中不动产赠与子女是实现离婚的重要条件，如果赠与没有达成一致，则夫妻双方很可能就无法对离婚问题达成一致”②

然而，这种学说认为对财产的处分是夫妻身份关系解除的前提，为两者强行套上了因果关系。事实上，夫妻身份关系的解除都是以夫妻感情破裂为前提，通过赠与的方式处分财产只不过是双方协商的结果罢了。换句话说，如果将财产赠与视为离婚的前提，那若是双方不愿再对财产进行赠与，是不是就可以逆转夫妻身份的解除了呢，显然，结果是否定的。

4.第三人利益合同说

该学说认为，离婚协议中的赠予条款是利他性质的第三人利益合同③，即双方当事人约定由第三人取得利益的合同。离婚时，夫妻协议约定将一方所有或共同共有的财产赠与子女，实质上就是将其视作为第三人，约定由其取得利益。这一做法不仅不会损害其他人的利益，而且体现了夫妻双方的意思自治，更是体现了保护未成年子女利益的思想。

在这里，笔者赞同这一观点，原因不仅是因为之前提到的，针对未成年子女赠与财产的理由，而是其适用可以更加扩展，比如在夫妻双方在离婚时均同意将共有财产捐出，赠与公益组织或生活困难的个人，只要是夫妻二人真实的意思表示，就应当尊重其意思自治，认可该条款的效力。

（二）离婚时协议约定的赠与条款性质解读

1.该赠与条款本身不具有身份上的属性

一般来说，协议离婚时，双方至少应对自愿离婚、未成年子女抚养权、财产处置和债务分配四个方面作出约定。

虽然说，离婚协议本身是用以解除夫妻二人的配偶关系的，具有身份关系属性，而其中的财产处分条款（包括但不限于对一方所有、共同共有财产进行分配、赠与等的条款）、抚养权问题等均附属于该协议。但事实上，正如之前提到的，是在双方已经达成自愿离婚的合意后，就子女抚养、财产处理、债务处理这些离婚后必须解决的问题予以协商，达成合意的结果。这些问题本身并不对离婚这一身份关系的变动产生影响，也就是说，离婚也只是导致这些需要处理问题的产生，但具体的处理过程、处理结果并不会对离婚本身产生影响。

2.该赠与条款本质上具有合同性

一个合同的成立要件包含主体适格;意思表示自愿一致;内容、形式合法。而在离婚协议中，夫妻双方作为当事人显然应当具有订立赠与合同的民事行为能力，同时这一赠与条款本身并不违反法律法规的禁止性规定，也就是说，只要能够证明在签订离婚协议时，夫妻双方对赠与条款的内容是出于自愿，且双方达成了一致的意思表示，那显然构成了法律意义上的合同。

同时，由于赠与合同的对象是夫妻双方以外的第三人（通常是其子女），因此，笔者认为离婚时协议约定的赠与条款本质上可以类推适用利他合同的规定。

3.该赠与条款是一种附随行为

在身份法律关系中，离婚行为本身有形成性，即发生了身份关系的直接消灭，而离婚时协议约定的赠与条款具有附随性。“附随行为是指其产生、变更或消灭主要以形成行为的产生、变更或消灭为前提的身份法律行为，没有形成行为就没有附随行为，主要表现为夫妻关系存续期间对财产的约定，离婚时对子女和财产问题的处理”④

从这一点上来看，离婚时协议约定赠与条款的生效必须依附于婚姻关系的解除，即其本质上是一种附停止条件赠与的利他合同。

二、离婚协议中赠与条款的效力

（一）对法条的解读

在离婚协议赠与纠纷中，往往出现离婚夫妻一方根据《合同法》第186条⑤主张撤回赠与。而反对方则根据《合同法》第2条主张该赠与是附属于离婚协议的条款，属于身份法调整的范畴。⑥当然，需要注意的是，该规定并不等于将《合同法》完全排除适用，而应当理解为在其他特别法有规定的情况下，對于特别法的规定进行优先适用。

之前已经提到，离婚时协议赠与的条款本质上属于利他合同。由于离婚这一事项本身牵涉到身份关系的变动，因此，在面对这样的问题，我们首先还是需要从身份关系出发，从《婚姻法》中寻找答案。

《婚姻法解释（二）》第8、第9条①规定了离婚条款的法律约束力，以及如果在赠与条款订立时不存在欺诈、胁迫情形，则不得变更或撤销。但从第29号案例的判决书中，我们却发现，法官似乎推翻了这样的规定，即在夫妻双方达成合意的情况下，赠与的撤销还是可以成立的。笔者认为，通过判例，可以对第9条作一定的限缩解释，第一种限缩解释是对主体的限制，即当请求变更撤销的是夫妻其中一方时，法院才应当在审查发现不符合法定情形的前提下，对诉讼请求作驳回处理，而如果是双方共同请求，则法院应当允许其撤销，而究其根本，其背后的法理依据应当是出于对意思自治的尊重。第二种限缩解释是对客体的限制，即如果请求撤销的赠与已经履行完毕，则不得撤销，如果该赠与尚未履行，则可以允许撤销。

笔者认为，应当将两种限缩解释相结合，既考虑主体上是夫妻一方还是双方，又考虑该赠与的履行情况，仅有当夫妻双方共同提出撤销赠与，且该赠与尚未被履行，或仅被部分履行，此时才可以就该赠与未履行的部分行使撤销权。而且，这种撤销权的效力位阶应当低于公序良俗原则，即当该赠与的撤销可能违背公序良俗时，法院仍应当驳回撤销赠与的诉讼请求。

（二）离婚协议中赠与条款的法律效力

1.离婚协议中赠与条款的调整对象应当独立于整个协议

之前已经提到，既然离婚协议中的赠与条款本质上是合同，根据最高院通报的典型案例，允许夫妻双方在赠与完成之前享有撤销权是无可辩驳的。而反对者所提出的仍然是《合同法》第2条对于身份关系的排除适用，根据之前的论述，虽然赠与条款是附随于离婚协议内，但本质上我们应该其区分对待，即认为赠与条款属于调整财产关系性质的合同条款。因此，涉及身份关系变动的离婚条款自然不属于《合同法》而应属《婚姻法》调整范围，而涉及财产关系的赠与条款则仍应属于《合同法》调整。即只要夫妻双方达成合意，就可以拥有对未完成赠与的撤销权。

2.第三人是否享有请求权

在实务中，有时会发生夫妻双方在离婚协议中约定将其部分财产赠与第三人，但却迟迟不履行赠与财产转让交付的情形，那么此时，第三人又是否可以依据该赠与条款请求夫妻履行呢？

关于《合同法》第64条②是否表明了第三人享有履行请求权，在学界仍存在着争议。一方观点认为“《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同”③另一部分反对的观点则认为该条文针对的主要是“因‘转手买卖而发生的当事人约定由出卖人直接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其规定，在债务人不向第三人为给付或者第三人不向债权人为给付时，债务人均依其与债权人之间的买卖合同承担违约责任”其本质上是“经由被指令人而为交付”的合同。

而在离婚协议的赠与条款问题上，笔者以为，由于离婚协议约束的是夫妻双方，《婚姻法解释（二）》中也仅规定了离婚协议对夫妻双方有拘束力，在这种情况下，第三人其实并不是合同相对人，同时，第三人也不存在相应的义务。因此，在离婚协议的赠与条款中，第三人不应享有请求权。

3.双方若复婚，对之前未完成协议的影响如何

有人主张，由于婚姻具有人身属性，在复婚之后，原来离婚协议中对于子女抚养问题的协议就因婚姻的重续而自然失效，同时，由于双方恢复了原有的夫妻身份关系，而原来离婚协议中的对于财产问题的协议由于不存在婚姻关系解除这一前提条件，也应当一并视作失效。

对于这个问题，笔者认为，离婚后的复婚，本质上应类比于离婚后的再婚，只不过再婚的对象与前任婚姻的对象一致罢了。夫妻双方在之前的离婚协议中所签订的一系列条款仍应视为有效，对双方均有拘束力。因此，离婚协议中的赠与条款也不应复婚而自然失效，但如果夫妻双方之前未履行或未完全履行条款，复婚后又均表示反悔，此时仍应认为享有撤销权。

结语

由于时间和能力所限，本文从单一的典型案例判决，讨论离婚协议中赠与条款的性质和效力。但本论文的研究还有很多的不足和缺陷，如对法律效力的分析还不够深入，对例外情况的探讨可能没有穷尽等都还有待在今后的研究中进一步的修改、补充和深入。

〔责任编辑：张 港〕