共同市场支配之协调效应

2019-07-31马爱平

理论与现代化 2019年4期

马爱平

摘要：协调效应是反垄断法之重要理论和实践问题，2017年9月8日商务部发布《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》，但没有对协调效应及其认定作出规定。经营者集中不批准的情形包括共同市场支配地位或协调效应的市场形态。认定构成共同市场支配的要素包括反复的相互作用，达到协调的参考点（价格、产出、市场份额），折现因子，可信的惩罚机制，监督背离协调行为的市场透明度，协调的结果不会被外部竞争者打败，并购和协调效果之间存在因果联系。确定共同参与经营者集中或协调效应的步骤：确定调查的协调理论，评估是否协调效应在并购前市场重复发生，以企业属性标准和市场标准确定寡头数量，适用协调效应测试。达成协调的考察标准包括企业属性标准和市场标准，应完善考察标准的考虑要素。

关键词：《经营者集中审查办法（草案）》;协调效应;共同市场支配;反垄断法

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2019）04-0096-09

通过合并，企业并购可能协调其行为或将已有行为的协调加以改善和稳定，广泛地排除企业间的竞争，从而可能达到并购前无法达到的协调平衡目标，这近似于垄断性市场结构下的情况。并购协调效应指企业通过人为改变市场竞争机制，导致价格和产量等发生变化，进而，可能引起消费者剩余和福利发生不利变化。在欧盟，共同市场支配地位与协调效应具有相近含义。纳什均衡是其他企业行为不改变，改变自己企业行为也无法获得更多收益，并购协调显然打破了纳什均衡，可能引起垄断问题，需要纳入共同市场支配审查或协调效应测试。共同市场支配这一重要理论和实践问题缺少研究。通过共同市场支配审查机制确定阻碍有效竞争的经营者集中，欧盟委员会采取四步法：确定调查的协调理论，评估是否协调效应在并购前市场重复发生，确定寡头数量，适用协调效应测试[1]。依据共同市场支配的基本条件能够完成前两步，共同市场支配的企業属性标准和市场标准能够确定寡头的数量。欧美国家的共同市场支配审查方法经多年实践验证，可以借鉴。本文完善了协调效应的传统要件，增加比例平衡要件，最后，结合我国案例，分析和完善我国共同市场支配审查机制。

一、共同支配的基本条件

Drauz认为，反托拉斯规制者的关键是区分好的和差的寡头，强调并购是否创造或加强支配地位的寡头[1]310。共同市场支配规定于《欧盟运行条约》第一百零二条，在1998年Kali+Salz案中获得有约束性澄清，Nestle/ perrier已经考察共同市场支配情况并保持这一观点。德国《反限制竞争法》第十九条第二款第二句和第三十六条第一款明确规定促成或巩固寡占的市场支配地位的情况已经足以构成不批准合并计划的理由。如果有3家或以下的企业市场份额最强，共同拥有不低于50%的市场份额，就构成寡占组织。如果有5家或少于5家构成的共同市场份额不低于全部市场份额的2/3，也构成寡占。推定规则只有在案情不清下才有利于德国联邦卡特尔局、杜塞尔多夫高等法院放弃这一观点，重申，寡占要求形式和实质上的举证责任倒置，《欧共体理事会关于企业合并控制的第139/2004号条例》第二条第三款不批准合并的一般要件涵盖共同市场支配地位的市场形态。共同支配的基本条件包括反复的相互作用，折现因子，可信的惩罚机制，市场透明度。也有观点认为禁止的并购的五条标准包括：达到协调的参考点（价格、产出、市场份额），充分的透明度能够监督背离协调行为，可信的惩罚机制，协调的结果不会被外部竞争者打败，并购和协调效果之间存在因果联系[1]316。

（一）相互作用

相互作用，即企业必须循环往复地对其他企业的行为作出反应，而非结束相互作用关系。例如，因为偶尔或间隔较长的相互作用也不会实现协调行为，企业市场退出或企业技术淘汰会使企业之间的协调行为无法循环往复，也无法达到协调均衡状态。欧盟委员会认为，周期性或反复地在同等条件下实施限制竞争的相互作用，才可能出现串谋勾结。偶尔或间隔较长的相互作用也不会实现协调行为。欧盟委员会认为，周期性或反复地在同等条件下实施限制竞争的相互作用，才可能出现串谋勾结。在pirelli/BCCI案中，订单结构（少量的招标，但项目标的额高），使得故意的协同行为变得不再有吸引力，因为通过中标而获得的收益高于通谋取得的潜在利益，但在MCI WORLD COM/SPRINT案中，两家企业的秘密协同获得的收益大于背离协同直接获得的收益，因为其有同样多的机会中标，协同行为有利可图。

（二）可信的惩罚机制

惩罚背离行为采取的攻击性竞争行为，例如价格战、大幅降价销售产量增加以实现降价效果。惩罚要求及时性、有效性和可信性，即要求频繁相互作用，未来收益重要时才能实现，惩罚措施需要符合惩罚措施实施者的利益。可信的惩罚机制越有效，其他企业的攻击性竞争行为给背离企业的损失更大，实现协调均衡会更容易，反之，惩罚有限，不容易实现完全均衡。在Airtours案中，确认了协调均衡于惩罚机制的联系，认为严格的惩罚机制是共同市场支配地位的条件之一，仅仅合并后比合并前协调行为动机更强，不能够认定构成共同市场支配，还应动态与静态评估相结合，考虑寡占企业格局导致的限制竞争行为的动态持续期间，重要的是，支配企业的自身利益是否大于全体受支配成员的整体利益，在缺少威胁手段时，诱发背离企业采取的协调行为，以获取更大竞争优势。处罚措施与背离措施不一定在同一市场，多次市场接触和企业结构关联对评估惩罚措施的可行性和可信度都至关重要。

（三）市场透明度

识别和处罚企业背离协调均衡的做法需要观察企业的价格、成本、产能等竞争指标，但隐蔽性折扣、产品质量、工序多样性等是难以认定的，市场透明度受到限制。在Airtours案中，欧洲初审法院认可市场透明度对于认定共同市场支配的必要性，判决认为，市场支配的寡占成员知晓其他成员的行为，确定自己是否步调一致，需要了解其他竞争对手的策略，这就要求市场非常透明。SONY/BMG案判决，法院认为，不需要直接举证市场透明度的存在，只要存在长期维持相同定价的特殊证据，可以推定，存在形成共同市场支配的条件。市场透明度不是所有观察的竞争指标都是透明的，而是观察具体协调行为形态的信息透明即可，通过其他标准得出信息具有透明度，能够对被协调的相关竞争指标得出信息具有透明度即可。在BP/E.ON案中，欧盟委员会担忧基于经营策略的联系性和地缘的临近来预见各自的市场份额，以致于不再为抢夺对方客户而展开积极竞争即可。欧共体在不少决定中以定价和价格折扣的单独谈判作为否定市场透明度存在的理由，进而否定存在稳定的协调行为，在Agfa gaevert/ lastra案中认为，缺乏市场透明度不利于举证共同市场支配的存在。Nestle/Perrier 合并案，放弃公布市场信息的机制成为批准合并的前提条件，在ABF/GBI案中，分销系统对行业的市场透明度起了非常突出的作用，因为制造企业通过分销企业与零售商之间建立的长期、事实上的排他的关系。

（四）比例衡量

在立法和实证中，并没有比例平衡的规定或指南，执法公告中反垄断执法部门并没有比例平衡的分析步骤和方法。但通过比例平衡经济分析方法评估共同市场支配的协调效应，是必要条件。表现协调行为存在与否定协调行为的条件是多方面的复合因素，在评估协调效应时，不同因素、条件的分析结果往往是不同的、有分歧的，呈现部分因素或条件支持存在协调行为的结论和部分因素或条件否定协调行为的存在，部分因素或条件存在证据不可得等。如果没有量化或程度化分析，针对有分歧的不同定性数据，很难作出最终可靠的结论。比例平衡是对共同支配可能导致协调效应与不大可能导致协调效应的条件或因素进行全面比较分析，得出更加科学、准确的协调效应是否会发生及其程度的结论的方法。具体来讲，先评估预测可能产生协调效应的条件或因素，再评估不可能或不大可能产生协调效应的条件或因素，然后进行积极条件和消极条件的正面和负面的比较与平衡、权衡，看是否积极条件能够抵消或大于负面条件，即不可能导致协调效应的条件从质和量两方面是否能够抵消可能导致协调效应的条件，如果答案是肯定的，则结论是不大可能出现协调效应，并购是比例的、适当的、合理的，如果积极条件不能够抵消或小于负面条件，则结论是可能出现协调效应，并购是不符合比例的、不适当的、不合理的。比例平衡分析中，明确必须考虑、可以考虑的条件和因素的范围和比重，包括所有相关法律事实和相关法律规范、利益、立法目的、法律精神、法律价值、法律原则、法学理论、社会效果，等等，例如，可能赋予负面影响公共利益和消费者福利的协调行为因素或条件更大重要性。通过比例平衡，能够更加精确地分析判断协调效应是否存在及其程度，从而得出相对全面、准确的协调效应分析结论，减少错误或模糊的协调效应分析所导致的产生协调效应的企业并购被批准而不可能产生协调效应的企业被禁止或限制并购。

根据博弈理论的无名氏定理，只有带来显著收益的协调行为，才会达到协调均衡，否则，背离协调协议的行为，获取短期收益，不能達到协调均衡。作为考察未来投资收益的工具，在欧盟和德国实践的作用影响不显著，无法预测并购之前或并购过程。因果关系是共同支配认定的基本条件，但是，根据并购之前和过程中信息评估预测并购后的协调效应，在评估过程中注意从各种协调条件到认定存在协调行为的可能之间的科学论证的逻辑因果关系，只能在判断是否已经存在协调效应时证明因果关系的存在，但在预测并购协调效应时，无法通过证据或其他信息证明的因果关系这一理论假设和前提预设。

二、协调均衡的企业属性标准

协调均衡的企业属性标准有以下四个方面：

第一，企业数量赖市场占比。企业数量越大，协调均衡越难以实现，寡占格局有少数几家企业组成，容易达成协调均衡，发现背离行为也相对容易。考察合并是否导致共同市场支配，竞争者的数量和相关市场的供给方的市场集中度具有决定性意义。竞争者数量少，标志性决策依赖容易认定，实施协调的动机和可能更大，更不容易实施偏离行为，集中度决定是否容易实现协调行为及其稳定性。市场份额对确定共同市场支配存在的意义在法院观点上不统一，例如，“法国诉欧共体委员会”案中，法院认为市场份额高对认定共同市场支配地位没有意义，在Gencor案中，市场份额在双头寡占的市场上，是证明存在市场支配地位的重要证据。在Gencor/Lonrho合并案中，合并将导致全球铂金和铑市场形成市场份额高达70%至80%。

第二，企业的对称性。企业的对称性包括技术、价格机构、供给的产品系列、市场份额以及组织形式。欧盟委员会认为机构上的对称性有利于寡占企业形成趋同的利益取向。例如，边际成本不同的企业，在达成协调均衡的价格上更困难，市场份额不对称下，也可能存在对称的成本结构，Exxon/Mobil案中，背离协调行为的价格低，实施惩罚措施的难度大。市场份额上，差异化产品的价格竞争模型中，市场份额与成本结构之间存在密切联系。Nestle/Perrier合并案认定，在市场地位均衡，交易量巨大的情况下，两家企业中任何一家实施攻击性竞争行为可能给另一家供给方的经营活动直接造成严重影响。Mannesmann/Vallourec/ILVA实施限制竞争行为的动机随着市场集中度和市场份额的均衡而提升。在Exxon/mobil案，市场份额不对称，也可能存在平行行为限制竞争。产品系列上，生产数量更多的差异化产品降价，由于替代产品多，转换来的竞争者的客户不多，会导致对自身产品需求和销量下降，惩罚背离行为和高价协调行为的动机较低，会导致收益损失。组织和企业结构上，组织和企业结构的不对称性会使协调更加困难，转移定价是常用的协调手段，在Exxon/Mobil案中，寡占系统参与者在上下游的一体化模式的相似性，提供协调行为的可能和稳定性。差异化越大，越难维持协调均衡。

第三，产能过剩与库存。产能过剩与库存过大，企业更有可能背离协调，实施减价行为。一些案例中欧盟委员会认为产能过剩容易实施减价行为，例如在Mannesmann/vallourec/ilva案中，双方没有动机提高产量，但有动机报复。但在Pilkington-techint/SIV中，又有相反的论述。

第四，市场参与者之间的结构性关联。结构性关联是实施协调行为的常见手段，例如，相互持股、共同持股、战略合作、联盟等，使信息交换更加容易，更容易达成协调。攻击性竞争行为的动机大大降低，协调行为的动机上升。在Gencor案中，法院认为，从经济关联出发，寡占格局中，市场集中度、市场透明度和产品同质性方面特征使寡占企业有能力事先预见彼此行为，有动机涨价来限制竞争，相互关联没有理由不纳入考量。可见，结构关联起到信息沟通的功能，为潜在的惩罚措施提供更多自由空间，可以稳固协调作用。

三、协调均衡的市场标准

协调均衡的市场标准包括：市场准入壁垒过低会导致新进入企业从协调行为中获取较高收益，扰乱、阻却或消除协调效应。需求的价格弹性在协调的动力和维持上影响协调均衡。成本不变，需求越缺乏弹性，收益越高，消费者福利越小，协调行为越值得重视。如果需求有弹性，价格下降会带来需求上涨，背离和惩罚机制的威胁会成比例增长。背离和其导致的惩罚之间时间间隔越长，惩罚越不重要，面对收益可观的大型合约，可能设定低于竞争者的价格来获利，背离协调。差异化的产品可能增加协调效应的难度。欧盟委员会考察需求与供给两侧的集中度是否相称，考虑替代产品和转换成本，买方势力制约小，容易出现协调效应。企业在多个市场接触，有助于协调，多市场背离的吸引力增加，企业之间相互作用的频率增加，容易确定协调均衡及其稳定性。成长型市场下，更容易长期协调。创新因素在评估协调效应中有两面性，技术竞争使减价动力更小，但技术依赖和垄断即技术壁垒下也会出现协调行为。经济平稳增长下，协调行为不容易达成，巴格韦尔等认为，企业背离的短期收益低于其在后期被惩罚所遭受的长期损失时，协调才能维持。经营活动在某一地域市场会达成协调行为，位于不同地域市场，通过市场分割可能达成协调行为。

四、协调行为的形式

确定寡占成员后的下一步是确定协调行为的竞争指标，以及认定构成协调行为。联合推广代理，积分计划，相互授权或借贷、分销、区域限制也是协调行为的方式。

（一）协调合约

在寡占成员之间的固定价格，划分产量、生产能力，分享市场份额或进行地域分配的合约是协调合约，是协调行为常见的简单形式。协调合约一定情况下存在实施困难，例如企业的边际成本差异大，结构性关联不强，产能剩余和库存不同，市场份额不对称，组织和企业结构不对称，都会带来协调困难。协调合约是被禁止的，因为其将消费者剩余转移给生产者，损害了消费者福利，保持了效率低下，具体形式包括书面、口头或其他形式，往往因为涉及商业秘密而使调查协调行为变得困难。

（二）单方声明

为了规避明示的被禁止的卡特尔协议，企业为了实施协调均衡，提高市场透明度的其他行为是辅助行为。例如单方面公开宣布或说明未来的价格定价，这类声明没有法律拘束力，成本低廉也无从验证，是有利于助长协调行为的信息交换。交换历史和现在的价格和产量信息也是辅助的协调行为。价格领导是价格领导企业单方面公布自己定价预告，让其他企业据此确定自己的报价，价格领导企业再最终确定自己的价格。价格均衡的策略上，如果价格领导企业提价，其他企业追随涨价提高收益，超过均衡协调的价格。

（三）价格策略

价格策略包括价格保证、最惠条款、交货价格、基点定价等。价格保证或原价退货条款，承诺企业可以从顾客那里获得其他企业的定价信息，实现市场透明度，避免退货风险。这是有效的惩罚机制，使其他竞争者不能获取价格优势，无法背离协调均衡，改变了背离协调均衡的动力。与价格保证监督他人价格不同，最惠条款监督自己价格，以免企业降价或对其他顾客降价使原有顾客蒙受损失，具有追溯性，具有惩罚其他企业不实施协调行为的效果，减少了顾客合作的不确定性，加快了合作。地域方面的定价规则是离岸价，在地域产品差异化下，協调价格存在困难，将离岸后的运输成本和工厂价格由买家支付，运输成本具有隐蔽性，最终价格认定存在困难。区域定价是对同一区域的商品确定同样的价格。

五、协调行为的认定

《欧盟运行条约》第一百零二条第一款和《德国反限制竞争法》第十九条控制滥用市场支配地位行为，对可能恶化相关市场的竞争条件的并购，予以禁止。根据《欧共体理事会第4064/89号合并控制条例》认定是否可能促成共同市场支配地位，决定性因素是申报合并时相关市场上的竞争程度。《企业合并控制条例评估横向合作的指南（2004）》认为，集中度较高的市场上，一项合并能够通过促成或巩固某一共同市场支配地位严重妨碍有效竞争，因为其使得相关市场上的企业能够协调其行为相比从前更容易操作、更稳定或者变得更为成功。《欧共体理事会第4064/89号合并控制条例》还要求合并与促成或巩固某一（共同）市场支配地位之间确实存在直接因果关系才不批准合并。在Deloitte& Touche/Andersen（UK）案认为，排除因果链的理由包括：网络化的国际会计事务所从五家变为四家是不可避免的，大型会计服务市场，没有其他情况导致比合并实施给市场竞争带来的危害更小。竞争恶化的因果关系需要证明，竞争条件在其他情况下不会更好，则免于证明。协调效应环节，欧盟委员会结合平行行为动机论证因果关系，即论证心照不宣地实施协调行为的动机（显著）增强。

寡占市场结构下，需要明确区分内部竞争和外部竞争，这就需要先确定寡占者，考量市场份额、企业结构、资源和网点布局。

六、实证

从我国案例来看，企业属性和市场属性可以从以下两个方面进行概括：

产品的同质性，与协调行为所协调的竞争指标（价格、市场划分、销量、与客户的联系）上，百威英博收购英国南非米勒股权案①，百威英博和南非米勒主要从事啤酒的生产和销售，产品具有同质性，竞争指标上，啤酒界定为独立的相关商品市场，并购后，百威英博将取代南非米勒成为华润雪花的股东，持有华润雪花49%的股权，与华润啤酒形成对华润雪花的共同控制，从销售量看，百威英博和华润雪花是市场份额排名第一和第二的竞争者，合计市场份额达52%，与客户的联系上，百威英博和华润雪花一直是最紧密的竞争对手，双方具有相近的产品客户群和相似的销售渠道，与客户联系的对称性容易促进协调行为。在恩智浦收购飞思卡尔全部股权案中②，恩智浦与飞思卡尔在通用微控制器、电源专用模拟集成电路（用于汽车应用领域）和射频功率晶体管市场存在横向重叠，产品有同质性，全球及中国射频功率晶体管市场结构类似，市场竞争者较少、集中度较高。市场划分上，飞思卡尔和恩智浦的市场份额分别位居全球第一和第二，遥遥领先于其他竞争者，缺乏有效的竞争约束。

2014年，飞思卡尔和恩智浦的全球市场份额分别为22%和32%，合计市场份额为54%。双方采用相似的流程技术，具有相同的产品客户群，其结构、规模、形式、销量、市场划分都有很强的对称性，其各自在技术研发领域展开竞争，交易将消除双方展开竞争的基础，减少双方进行技术研发的动力，可能影响相关市场研发和创新的速度，促进协调，但技术竞争也有利于减少减价动机而减少协调。

需求方的行为自由，买方力量小容易促进协调行为。过去的市场行为，低准入壁垒即可预见的市场准入也阻却协调行为。外部竞争上，寡占者的市场地位的认定需要外部竞争的排除或寡占企业的显著市场地位的前提，如果外部竞争显著或寡占企业无市场地位优势，可以反驳共同市场支配地位的推定。在百威英博收购英国南非米勒股权案中③，相关市场上大多数啤酒经销商规模较小、经销范围有限，对啤酒生产商的议价能力不强，依赖程度较高，纵向的不对称造成协调难。并购提高啤酒销售渠道的进入壁垒，使其他经营者进入相关市场更加困难，容易助推协调行为。在科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案中④，两种产品在电池规格、安全性、稳定性、使用寿命等方面具有明显差异，不存在替代关系。全球车用镍氢电池市场的行业集中度高，PEVE、松下、科力远以及江森自控四家公司的市场集中度（CR4）高达97%，几乎垄断了全球车用镍氢电池的供应。从市场进入角度来看，车用镍氢电池行业面临着较高的技术壁垒，其他企业若进行独立研发，需支出高昂的研发成本。同时，该行业规模经济效应较强，建设车用镍氢电池生产线需要较高的成本投入。短期内难有新的竞争者进入该行业。在嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案中⑤，嘉能可收购斯特拉塔后将强化其在铜精矿上下游市场的纵向整合。经营者集中完成后，嘉能可控制的含铜资源量将大幅度提高，斯特拉塔丰富的矿山储量和冶炼能力将进一步强化嘉能可的铜产业链优势，增强嘉能可对铜精矿生产、供应和贸易等环节的控制力，可能改变现有竞争格局下的供应条件，提高市场进入难度，最终损害下游消费者利益。中国铅冶炼企业生产规模偏小，买方力量较弱。大部分冶炼企业通过现货合同进口铅精矿，在交易过程中处于不利地位，加工费明显低于全球基准价格。市场进入和买方力量难以抵消此项经营者集中对竞争的不利影响。

研发创新活动本来有利于促进技术竞争，减少减价协调动力。但技术标准、外部竞争者技术依赖高容易促进协调行为。联发科技股份有限公司吸收合并开曼晨星半导体公司⑥，液晶电视主控芯片市场竞争格局不稳定，该产品更新换代较快，生命周期较短。智能电视芯片的推广进程日益加快，电视芯片与手机芯片、电脑芯片的边界趋于模糊。具有综合研发实力的芯片设计企业未来有能力参与市场竞争。认为液晶电视主控芯片所处行业的特征和供求变化情况，在一定程度上弱化了此项集中对竞争产生的不利影响。诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案中⑦，诺基亚和阿尔卡特朗讯在无线通信网络设备和服务市场存在横向重叠，技术标准的确立与实施保证了产品或服务的互换性、兼容性和通用性。通信标准必要专利的确立在很大程度上削弱了通信行业的技术内竞争，具有相同或类似功能的技术实现和解决方案，即使可作为标准技术的替代，其价值也将因标准的确立而明显降低。而且，由于通信产业资金密集和技术密集的特征，转换技术发展路径的成本高昂，寻求替代技术在商业上也不可行。被许可人对获得通信标准必要专利许可的依赖程度高，且不具备有效制衡能力，买方力量较小。微软收购诺基亚设备和服务业务案中⑧，基于非标准必要专利而获得的市场优势是企业创新的强大推手。一般而言，非标准必要专利不构成重要的市场进入障碍，但是也存在着非标准必要专利成为某项产品或服务在技术上或商业上不可或缺的部分的情形，当市场上不具备可获得的有效替代技术或解决方案时，非标准必要专利也可能构成专利持有人封锁竞争者和从事滥用行为的基础。

与欧盟和德国反垄断法实践一致，赫芬达尔—赫希曼指数（HHI）也在我国案例中体现了辅助性，绝大多数案例没有HHI分析，近年所有限制性条件批准经营者集中案例中，只有马士基、地中海航运、达飞设立网络中心、赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案采用了HHI分析。

结语

合并政策在于合并前后市场条件的变化，尤其是合并是否会引起合并以前不存在的或程度有限而合并之后产生或程度加深的协调行为。共同市场支配地位的协调效应分析要素应该完善。市场份额、市场集中度、市场控制力、市场进入、研发和创新在协调效应评估中被充分重视，与欧盟和德国实践不同的是，透明度及监督、威胁以及惩罚的潜力，寡占企业的买方力量较小。长期不变的市场份额，寡占成员之间的转换率低，替代产品少。经常性的交互作用，不构成共同市场支配地位的反驳性理由有：过去价格的大幅下跌，研发创新的企业不依靠价格协调，市场份额的巨大波动，市场的发展，质量和服务成为最重要的指标而缺少惩罚机会，都没有在案例中得到重视。我国案例中还分析了行业特征对协调效应的影响。

无名氏定理显示，当协调的条件满足，博弈往往有着大量甚至无穷多的协调均衡[2]。调查协调均衡的条件是否满足，涉及的信息不容易获得，例如协调行为、偏离行为、惩戒行为的企业收益。从实证角度总结，不满足所有均衡条件的市场，协调不太可能发生，但满足所有或至少一些条件，协调是可能发生的。应该在肯定存在协调与否定存在协调的积极和负面条件进行比例分析，更加准确地预测协调效应。比例衡量要件在实证中证明了必要性。比例衡量测试也是可行的，只需要将可能与不大可能导致协调效应的情形进行比例衡量，得出最好结论，简便可行，解决协调效应评估方法的考虑要素不全和不准确的主观性缺陷。

2017年9月8日商务部发布《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》，但没有对协调效应及其认定作出规定，根据上文对欧盟与德国关于共同市场支配之新近判例法的发展的分析，可以对协调效应问题作出以下规定：

经营者集中不批准的情形包括共同市场支配地位或协调效应的市场形态。认定构成共同市场支配的要素包括反复的相互作用、达到协调的参考点（价格、产出、市场份额）、折现因子、可信的惩罚机制、监督背离协调行为的市场透明度、协调的结果不会被外部竞争者打败、并购和协调效果之间存在的因果联系。确定共同参与经营者集中或协调效应的步骤：确定调查的协调理论、评估是否协调效应在并购前市场重复发生、以企业属性标准和市场标准确定寡头数量、适用协调效应测试。

达成协调的考察标准包括企业属性标准和市场标准。

第一，企业属性标准。

1.竞争者的数量和相关市场的供给方的市场集中度具有决定性意义。企业数量越大，协调均衡越难以实现，寡占格局有少数几家企业组成，容易达成协调均衡，发现背离行为也相对容易。

2.企业的对称性包括技术、价格机构、供给的产品系列、市场份额以及组织形式。对称性相似有利于企业形成趋同的利益取向。

3.產能过剩与库存过大，企业更有可能背离协调，实施减价行为。

4.市场参与者之间的结构性关联。结构性关联是实施协调行为的常见手段，例如，相互持股、共同持股、战略合作、联盟，使信息交换更加容易，更容易达成协调。

第二，市场标准。

协调均衡的市场标准包括：市场准入壁垒过低会导致新进入企业从协调行为中获取较高收益，扰乱、阻却或消除协调效应。

考察需求与供给两侧的集中度是否相称，考虑替代产品和转换成本，买方势力制约小，容易出现协调效应。企业背离的短期收益低于其在后期被惩罚所遭受的长期损失时，协调才能维持。创新要素和多个相关市场对协调达成和稳定的影响具有两面性。

注释：

①商务部公告2016年第38号，关于附加限制性条件批准百威英博啤酒集团收购英国南非米勒酿酒公司股权案经营者集中反垄断审查决定的公告。

② 商务部公告2015年第64号，关于附加限制性条件批准恩智浦收购飞思卡尔全部股权案经营者集中反垄断审查决定的公告。