反垄断法域外适用冲突问题研究

欧阳开盛

反垄断法基于保护自由竞争的目的，规制违背竞争原则的垄断状态的谋取行为和滥用经合法取得的垄断结构的行为。反垄断法的域外适用是指“一国将其反垄断法适用于发生在领域外的违反该国反垄断法的限制竞争行为的情形。”由于适用的反垄断法系国内法而非国际性条约，当一国将其本国的垄断法令适用于他国市场主体在国外实施的限制竞争行为时，常面临他国基于国家主权原则的保护及执行障碍等问题。

一、反垄断法域外适用情况的出现

经济全球化使得一个世界性的市场形成，国际卡特尔等跨国企业巨头滥用市场支配地位，限制竞争损害消费者利益的行为层出不穷。在经济全球化的背景下，资本流动自由化程度越来越高，国际投资也越来越具有跨国性，因此大量含有涉外因素的竞争关系或域外的竞争关系，影响到本国和本国企业的经济利益。基于传统的法律适用属地管辖原则“一个行为是合法还是非法，只能依行为地国家的法律来判断”原理，一国反垄断法无法干预涉嫌垄断的企业在他国境内的垄断行为。也就是说，存在全球化的限制竞争行为，但却无相关法律对之进行规制，若任其泛滥，必将损害全球的竞争秩序，这与反垄断法的宗旨相左。各国的反垄断法遭到了前所未有的挑战，反垄断法需要突破。这种突破就是，一国的反垄断法能够适用于他国市场主体在他国实施对本国产生不利后果的限制竞争行为。因此，反垄断法域外适用是世界经济相互渗透、日益融合的产物。

二、反垄断法域外适用的理论依据

赋予一国反垄断法域外适用效力必须要有令人信服的理由，国际法传统的属人和属地原则都无法全面解释反垄断法域外适用的理论依据问题。实务中大致有三种理论支撑学说：

（一）效果原则

效果原则最先适用于刑法领域，一外国人在其本国的犯罪行为影响到己国权益，己国主张管辖权不会认为是侵犯了他国的领土主权。1945年的“美国诉美洲铝业公司垄断案”开创了反垄断法域外适用的先河，确定了反垄断法域外适用效果原则。在该案中，美国法院认为合同虽然在美国境外签订，但它们试图影响美国的进口贸易，并实际上造成了影响，所以应受美国法院的管辖。美国这一做法，虽受到世界各国的抨击，但在抨击之余，他们又纷纷确定本国反垄断法的域外适用效力。自美国以后，欧共体、德国、俄罗斯、新加坡等国均确立了本国反垄断法域外适用情形。随后国际法协会从学理上承认了反垄断法域外适用效果原则的合理性。

（二）单一经济体原则

欧共体反垄断法域外适用的主要理论依据是单一经济体论，即“住所位于共同体的子公司，受其他公司的有效控制，由于其间的一体化关系，其在共同体内的行为被认为是等于其控制者的行为，而不论其控制者位于何地”。依据大多数国家国内法，一般都认为母子公司互不隶属，承认子公司的独立性。由于通信的便捷，国外母公司向国内子公司发布指令，母子公司联合妨碍市场竞争行为常有，国内法对国外母公司规制常感无力。欧共体首次在Dyestuffs案中确定了单一经济体论，实现了对域外母公司的管辖权。

（三）履行地原则

该原则起源于欧盟，是指协议虽是在国外签订、达成，但履行地在国内，则可适用国内反垄断法规制国外签订协议的行为。合同准据法普遍采用当事人意思自治原则，即允许当事人有选择适用法律的权利，但这种选择并非是无限制的，大多数国家都规定当事人的选择不得违背强制法的规定。如英国规定，合同的成立效力虽要受合同自体法支配，但是这一规定有两个例外：一是如果合同履行地法认为合同的履行不合法，那么不论依合同的自体法是否合法，原则上均是无效的；一是适用于合同的外国法，不得违反英格兰的公共政策。

三、反垄断法域外适用冲突原因分析

反垄断法域外适用三个理论依据在一定程度上都具备了合理性，但也存在各自的瑕疵。它们或与传统的国际法主权原则相背，或与传统的国际私法属地原则相悖，又或适用范围过窄等，故反垄断法的域外适用常遭到当事各方的非议。总之，反垄断法域外适用冲突有以下两方面的原因：

（一）法律发展的不平衡

竞争是市场经济的推动力，保护竞争可促进本国的经济发展，保护国际竞争则可促进国际经济发展。各国为发展市场经济，维护市场自由竞争，保护消费者的合法权益制定反垄断法。由于反垄断法兼具公法和私法双重性质，反垄断法的域外适用已成为各国反垄断法立法的共同趋势。实践中各国在反垄断法立法时并非完全排斥他国反垄断法的域外适用，而是在一定程度上容忍他国反垄断法的域外适用。但由于各国经济和市场竞争度不同，反垄断法的立法水准也就有高低，适用不同的法律得出的结果差异可能极大。基于两国法律规定的不同，反垄断法域外适用就会在管辖权、审判程序、判决结果、判决承认与执行上产生冲突。

（二）强权政治的驱动

域外适用与其说是个法律问题，还不如说是个政治问题。反垄断法的域外适用赋予一国反垄断法具有规制他国领域内的限制竞争行为，违反了传统的国家主权、属地管辖原则。因为无论是效果原则、单一经济体原则还是履行地原则，其背后考虑最多的还是认为域外垄断行为与本国有重大联系，认为该行为中本国利益应大于他国利益。一国反垄断法拥有域外适用的效力，必定与该国的经济实力、政治实力紧密相关。因为只有一国有足够的经济和政治实力，其作出的判决（如罚单）才有潜在的威慑力。如美国曾对韩国三星企业开出1.5亿美元的罚单，三星企业虽不情愿但考虑其美国市场仍乖乖地如数支付等。因此国际上常认为美国主张反垄断法域外适用是在行使强权政治、霸权主义，抨击其为“法律帝国主义”，不少国家更是对之加以抵制。

四、构建双边合作机制以解决反垄断法域外适用冲突问题

全球化是世界经济发展的一个趋势，反竞争行为是全球性行为，单靠一国国内立法无法解决。当今仍有许多发展中国家尚未颁布和完善自己的反垄断法，因此，通过WTO构筑全球性的反垄断公约在近期也难以实现。为此，构建一个双边合作机制以解决反垄断法域外适用冲突问题即为必须。

（一）信息的交流

信息交流主要有通告和协商两种方式。通告是为了给对方国家保护本国利益采取相应手段的机会，在跨国反垄断案件中，当事一方应当为另一方提供审理或判决的必要资料，在涉及对方国家利益的案件中，应当向对方通报所采取的法律措施，听取对方的看法。协商则是基于国际公平原则，涉事双方基于事先的合作条约约定，就已被调查的跨国垄断案件予以协商解决。

（二）国际礼让

礼让包括消极礼让和积极礼让。消极礼让是指在处理跨国反垄断案件时考虑另一方重要利益。积极礼让是指如果一国的竞争主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后者应对此请求加以认真考虑。如波音和麦道公司合并案就体现了此原则的作用。美、欧相互考虑对方的利益，将合并范围限制在民用品业务上，并对合并附加了条件。

（三）国际义务

合作双方还需在各自的国内法中明确规定遵循国际义务。按照国际法的规则：条约即法律，各国都应当遵守条约义务。如新加坡竞争法案在“附则三”中就规定：为避免本法第三章与新加坡本国的国际义务相冲突，经本国总理确认，第三十四条禁止性条款不得适用于（a）指定的合同；（b）该指定合同相关的特别说明。为避免本法第三章与新加坡国际义务相冲突，经本国总理确认，本法第四十七条禁止性条款不适用于本法规定的特殊情况。

（四）相互承认和执行判决

在双边合作中为了使作出的判决得到执行，双方可以在协定中约定一国对他国的判决经国内法的程序予以承认和执行。

（作者单位：中共郴州市委党校）

责任编辑：康伟endprint