简析“毒树之果”规则在我国的构建

摘 要 20世纪末，我国开始建立非法证据排除制度，经过几十年诉讼实践的发展，我国刑事诉讼领域非法证据排除制度得到显著完善。但作为非法证据排除制度重要组成部分的“毒树之果”规则，我国法律法规却避之不谈。现今随着冤假错案的不断浮现，以及我國公民法律素质水平的提升，我国需要建立起“毒树之果”规则从而完善和补充非法证据排除制度。

关键词 非法证据排除 “毒树之果” 美国模式 法律构建

作者简介：甄朝勇，中国政法大学，刑法学硕士。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.043

一、问题的提出

早在1980年实施的刑事诉讼法中，就规定了“禁止以刑讯逼供及其他非法的方法收集证据”，但并未规定以上述非法方法收集到的证据的效力。1998年最高人民法院颁布的司法解释“以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人供述，不得作为定案的根据”，这是我国法律确立非法证据排除规则的开端。经过数十年司法实践积累，在2018年刑事诉讼法修改草案中，同样完善了非法证据排除责任：检察院“发现司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”可以立案侦查。我国非法证据制度不断完善发展，但作为非法证据中的重要组成部分“毒树之果”即非法证据的衍生证据，其效力却一直未被法律所明确。那么“毒树之果”到底是否具有证据的一般效力呢？如果存在效力，在何种情况下生效？我国如何进行构建“毒树之果”规则？围绕上述三个问题，笔者将分别进行探析。

二、“毒树之果”规则及起源

“毒树之果”规则是一项重要的证据规则也是非法证据排除规则的重要组成部分，其是指非法取得的证据为“毒树”，由该非法证据所衍生的证据，即使系合法取得，仍为毒树的果实，不得使用。“毒树之果”规则中的“毒树”不仅仅指非法“言词证据”，还包括物证、书证等证据形式，甚至还有可能是行为，如非法逮捕、非法拘禁等行为。而“毒树之果”也由其产生原因不同而主要分为两类：其一，由非法证据衍生出的其他证据;其二，由非法行为如非法逮捕、非法拘禁而产生的间接证据，如口供等。而“毒树之果”规则最早起源于美国1920年西尔弗索恩· 伦巴公司诉美国案。其作为非法证据排除规则的补充，本意在于通过证据排除来规范侦查取证行为，遏制侦查人员的违法侦查行为，保护犯罪嫌疑人或犯罪人的人身权利。其配合非法证据排除规则，将以非法证据为线索取得的其他证据置于与非法证据同等地位，彻底剥夺侦查人员违法所得的利益。

三、美国“毒树之果”规则及其例外

（一）“毒树之果”规则的宪法根据

美国作为“毒树之果”规则的发源地，对于“毒树之果”规则的规定较为完善。并且采用绝对排除原则也即法院认定该派生证据与此前的违法侦查行为具有因果关系，就应当适用“毒树之果”规则，使得“毒树之果”规则发展较为稳定。同时随着美国时代的发展或刑事政策的更改，“毒树之果”规则也在不断地调整之中，80年代通过判例确立了排除规则的三项例外规定，以减少社会和司法系统面临的压力。因此，笔者在此以美国“毒树之果”规则的发展为根据，对于“毒树之果”规则进行进一步的分析和探讨，从而寻找可用于我国“毒树之果”规则建立的借鉴之处。

（二）“毒树之果”规则的例外

1. 独立来源的例外

“毒树之果”具有“毒”性的根本在于其与非法证据或者非法取证行为具有因果关系。如果证据与非法行为不具有因果关系，则该证据依然具有证明力。贝纽案是“独立来源”例外的经典性适用，警方之后提交的指纹证据与先前警方非法拘禁行为无因果关系，因此属于独立来源的例外，不属于“毒树之果”。独立来源的例外其本质是受到质疑的证据的来源与非法证据或者非法取证行为无关，是通过合法取证行为得到的证据，因此证据效力并不受到非法证据的影响。

2. 必然发现的例外

如果一种证据虽通过非法证据或者非法取证行为而取得，但是若能证明侦查人员通过合法的方式必然能取得该证据，该证据虽是“毒树之果”，但由于其发现的必然性，其并不丧失证据效力。尼克斯案中联邦法院认为违法取得的证据最终或者必然被以合法的方法所发现，因此认定检方的违法行为得到的证据存在效力。必然发现的例外和独立来源的例外区别在于两个方面：（1）必然发现的例外只需证明非法证据必然会得到，而不需提交一份新的证据，而独立来源的例外，可能需要提交一份独立于非法行为或者非法证据的新证据;（2）必然发现的例外要求违宪获得的证据可以以一种无“污染”的途径必然获得，而独立来源的例外对此不作出要求。

3. 稀释的例外

稀释的例外又称为“污染消除”的例外，也即在非法证据或者违法取证行为与所获证据之间出现了中介因素消除或稀释了“毒树”的毒素，最终所获证据不具有“毒性”，效力与一般证据的效力等同。典型案例为王森案，联邦最高法院指出，“仅仅因为没有警察的违法行为就不会获悉相应证据的存在”，并不能得出所有由此获得的证据都是“毒树之果”的结论。在几重隔离下，“毒树之果”的“毒”性较弱加上后续供述的自愿性和合法性，使得取得的口供应当具有证据效力。在非法证据的引导下重复数次而得出的“毒树之果”，其与“毒树”的因果关系较弱，若出现某种合理因素介入，中断或消除了非法证据与“毒树之果”的关联性。

四、“毒树之果”规则在我国的构建

我国现阶段并未明确规定“毒树之果”规则，但是随着非法证据排除规则的发展，保护人权的力度不断加大，“毒树之果”规则作为非法证据排除规则的重要内容，若在我国诉讼法律体系中确立有其积极意义。

（一）“毒树之果”规则构建的必要性分析

“毒树之果”规则作为非法证据排除规则的补充，规则的设立是为了保护犯罪嫌疑人或被告人的人身权利，遏制侦查人员的违法侦查行为，规范和完善司法程序制度。“毒树之果”规则虽未在我国相关规范性法律文件中被明确规定，其概念在我国也仅为学理概念。但我国的司法形势决定了我国应当构建“毒树之果”规则，我国每年案件基数大，在侦查阶段依然存在刑讯逼供等违法行为，通过刑讯逼供所得的供述、证人证言往往衍生出许多证据，不仅真实性无法确认而且证明力较弱。如果承认这些证据的效力而仅排除前述非法证据，不能完全消除刑讯逼供等非法行为所产生的利益，易造成冤假错案，在损害了当事人的宪法权利的同时，降低了司法的公信力以及权威性。笔者认为现阶段对于类似于“毒树之果”的非法证据的效力判断无法避免。

（二）我国“毒树之果”的判断依据

“毒树之果”作为非法证据的衍生证据，其认定以非法证据及非法行为的认定为基础。我国自2012年修改刑事诉讼法完善非法证据排除规则以来，主要对于“采用刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”采取强制排除;而对于收集方式不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证，该类物证、书证应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该类证据应当予以限制性排除。因此，我国非法证据的认定按其证据效力划分，可以分为强制性排除的和限制性排除的非法证据。

若按非法取证的轻重程度划分，可以划分为一般违法取证和严重违法取证的非法证据。一般违法和严重违法的非法证据的主要区别，在于非法证据的取得是否以侵犯相关当事人的人身权利为条件，严重违法的取证行为不仅侵犯了当事人的人身权利，甚至可能构成犯罪。而一般违法的取证行为仅仅违反了正常的诉讼程序，并不会剥夺诉讼当事人的基本权利或者侵犯其人身权利。笔者认为“毒树之果”的判定需根据非法证据及非法取证行为进行判定，根据上述非法证据直接或间接取得的证据以及根据上述非法取证行为间接取得证据都是“毒树之果”，证据形式不限，但其证据效力，需进行分别判断。

（三）“毒树之果”规则的适用方式

对于我国的“毒树之果”规则的适用方式，改革开放以来，我国加入了《联合国国际人权公约》《联合国反酷刑公约》等一系列人权公约，努力提升和改善本国人权。在社会稳定、刑事政策趋于宽松的情况下，我国在刑法修正案七之后逐年稳步实施削减死刑的计划，最终达到废除死刑的目标。由此可以看出，我国在于人权保障上作出的努力。对于同样起到保障犯罪嫌疑人人权的“毒树之果”规则，笔者认为我国也应采用像美国一样的完全排除方式进行构建，但其中可以对于美国模式进行本土化改造，对于“毒树之果”进行分类，同时提出例外规定，逐步实施完全排除的目标。

1. 完全排除严重违法、强制性排除产生的“毒树之果”

在“毒树之果”规则的核心内容——可采性上，笔者认为应根据“毒树之果”的来源进行划分。前述非法证据排除主要分为强制性排除和限制性排除、一般违法和严重违法的排除。对于严重违法、强制性排除的非法证据，如刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，其产生的衍生证据无论是书证、物证或是其他证人证言应当被作为“毒树之果”不予以采信。

笔者认为，除了需引入美国模式下的三种例外，我国“毒树之果”规则的例外规定需基于我国诉讼实践进行补充、添加。对于通过上述严重违法取证行为收集的证人证言、被害人陈述后，根据此证言或陈述以合法方式所取得衍生证据，笔者认为不应当根据“毒树之果”规则判断其效力。刑事诉讼法排除从第三人取得的非法证据从而保护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，但并不意味着犯罪嫌疑人、被告人可以因此而从中获益。对于衍生证据的取得并没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因此应当按照正常的证据效力判断方式进行判断。

2.自由裁量一般违法、限制性排除产生的“毒树之果”

对于一般违法、限制性排除的非法证据产生的“毒树之果”，笔者认为应当选择类似于德国的相对排除方式：授权法官在个案中自由裁量，以决定是否适用“毒树之果”规则。一般违法产生的“毒树之果”，往往是一般违反正当取证程序而产生瑕疵的间接证据，如在应当录像而未录像展开讯问、在非紧急情况下未在规定场所进行讯问等情况下，发现的间接证据。这类“毒树之果”的源头来自于限制性排除的非法证据，危害性较小，法官可以权衡实体正义与程序正义，必要时程序应做出一定的让步。

五、结语

我国虽然没有明确规定“毒树之果”规则，但在相关规范性法律文件中已经体现了“毒树之果”的特殊情形。我国“毒树之果”规则的构建需根据本国实际情况，且符合本国诉讼模式及本国文化传统。“毒树之果”的判定需以现存非法证据及非法取证行为的认定为基础进行，而在模式选择上，笔者认为可以部分借鉴美国的完全排除模式并结合自由裁量模式。相信基于诉讼实践经验的不断积累，加之我国“毒树之果”规则构建基础的不断充实，在我国建立一套适合本国诉讼发展模式的“毒树之果”规则，将会更有利于我国改善和保障人权。

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