《民法总则》背景下对商主体的再认识

摘 要 《民法总则》关于民事主体的相关规范不仅是对民事主体的规定，对商主体也要起到一般性的指导作用。虽然商主体的概念作为商法理论体系的基础而十分重要，但我国理论界对商主体概念的争论却从未停止过。文章结合《民法总则》的相关内容，对商主体的概念进行了重新梳理。

关键词 商主体 《民法总则》 营利性

作者简介：岳洁，贵州师范大学法学院，讲师，研究方向：民商法。

中图分类号：D923                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.004

在我国，虽然一直采用了“民商合一”的立法模式，却并不妨碍独立的商法理论框架的存在。商主体的概念作为独立的商法理论体系的基础性部分，是我们不能回避的一个重要概念。随着商主体的范围不断扩大，我们对商主体进行定义时存在很多困难，对期概念的揭示比较含混，理论分歧较大。

一、商主体概念的分歧

关于商主体的概念，理论界争议的焦点主要围绕商主体除了企业是否应包括机关和个人，商主体是否一定以营利为目的以及何为营利，对商主体是否必须以依法设立为条件。

（一）传统大陆法系的立法

传统大陆法系的立法包括：以法国为代表的实质主义标准，强调从事规定的商行为者即是商主体，以商行为作为确认商主体的核心标准;以德国为代表的形式主义标准，着眼于商行为的形式，商主体应当以一定的方式从事营利性的经营活动;以日本为代表的折中主义标准，强调以自己的名义从事商行为，一方面商人自身的行为即为商行为，同时又列举了一些非营业情况下的行为可看作商行为。这种立法模式既注意商行为的客观性质，又注意商行为的形式 。

这三种立法的背景和特点各不相同，各有利弊。实质主义标准关注客观商行为的性质，因此需要对商行为进行精准的概括，具有弹性的表述难免会有含糊不清的地方。形式主义的标准通过列举商行为来表述商主体的概念，在避免概括含糊不清的同时，也难免出现无法列举穷尽的问题。折中说虽然对商主体的特征进行了概括和列举的结合表述，但在实践中如何来结合各国的做法也不尽相同。

（二）我国学术界的观点

我国学术界的诸多定义，受传统大陆法系观点影响颇深，并习惯把商行为、商事法律关系等概念与商主体的概念紧密地联系在一起。

1.商事法律关系主体说

范健老师的表述为，“商主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。 ”這是典型的商事法律关系主体说的表述，将商主体放到商事法律关系中去定义。而商事行为、商事法律关系、商事权利和义务这些概念本身也是需要厘清的，这种学说并没有从根本上有效地定义商主体。

2.商行为主体说

施天涛老师的表述为“商事主体，是指以自己名义实施商行为并能独立享有和承担民事权利义务的人。 ”这是典型的商行为主体说的表述，突出商主体以自己的名义实施商行为，以商行为的独立性来表述商主体的特征。但是商事行为的范畴宽泛，商行为的双方行为人是否都必须是商主体有待商榷。

3.法定主体说

“法定主体说”是我国最为主流的理论，认为商主体应为依照法定程序登记注册，具有法定资质或能力的从事营业行为的个人或组织。此种定义强调区别于一般的民事主体，特殊的商主体应符合商法的规定。

二、商主体的特征

（一）实质特征：营利性

在法学意义上，商主体从事的是营利性的商事行为，这是商主体与普通的民事主体一个重大区别，营利也是商主体的商事行为与普通经营活动和消费行为的区别，是商主体概念的本质和核心。过去我国法律并未对“营利”的概念进行过专门解释，理论上也未有统一，使得实践中我们容易对一些情形出现混淆。《民法总则》首次通过对营利和非营利法人的划分，对“营利”的基本概念进行了解释。

《民法总则》第七十六条规定：以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。第八十七条规定：为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。从设立目的来看：营利法人的设立目的是获得利润（营利），非营利法人则是为了公益或其他非营利目的。从对出资人的责任来看，营利法人需向出资人分配利润，非营利法人不向出资人分配利润。

可见《民法总则》对营利的解释，分为目的与行为两个层面。第一个层面是，在主观上有营利的意图。投资人是以营利为目的而设立法人的，并且法人在自己的日常活动中是以获得利润为目的，营利是其决策行为的目的。第二个层面是，在客观上有营利的行为，向出资人分配利润和进行经营活动都是法人营利行为的体现。法人需向出资人分配其所获得的利润，即需要从事使投资人的资本发生增值的经营活动;而分配利润的行为本身，无论从目的、过程还是结果来看都具有营利性。同时，法人的营利性行为不能是单一的、一次性的，应是持续地进行营利性行为，或进行不间断地职业性经济活动。所以那些偶尔有交易活动，存在营利行为的人，我们只将其看作是普通的民事主体，不属于商主体。“营利”是以营利为目的的行为和以营利的方式所为的行为，而不是商主体本身获得营利。

（二）形式特征：法定性

商主体是特殊的民事主体，考虑到宏观调控和保障交易安全等因素，商主体被认为应符合法律的规定，即商主体法定原则。大家对主体法定原则的内容认识不同，有的认为商主体法定包括取得程序法定、类型法定和内容法定 ;有的认为商主体法定包括设立标准法定、设立程序法定和类型法定 。但是，对该原则的出处进行检索，无论是我国的法律文件，还是其他各国的商事法律，均未找到主体法定的表述，商主体法定原则并非来自大陆法系立法的直接规定，也非国外学理的借鉴，很难说商主体法定原则在我国是一项制度化的原则。

笔者认为，强调商主体法定的原因主要是，商主体作为以营利行为为职业的特殊群体，通过设立商主体法定原则，有利于对其进行较强地控制。另一方面，在越来越重视政府对经济活动进行宏观调控的今天，政府对商主体的管制和干预也日益明显，在立法中进一步表现为对商主体设立的标准、设立的程序进行规范。但同时，商主体法定原则应仅限于主体设立程序的法定，对商主体类型和内容的法定是没有必要的。商事活动的基本原则之一是商自由原则，任何的个人或组织都有为了追求利益最大化而以营利的目的处分其财产的自由，新型商主体类型的不断出现与社会经济的发展密不可分。由法律直接规定商主体的类型和其组织活动、财产关系，反而会在立法上带来巨大的困难和风险，也无法做到列举的穷尽，是没有必要的。

《民法总则》中对相关商主体成立的程序进行了规定，以登记的方式为主，可见对这些商主体设立程序的重视。《民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户;第五十五条规定，农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户;第七十七条规定，营利法人经依法登记成立;对个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等非法人组织;第一百零三条规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。

虽然《民法总则》中关于自然人的制度设计并未对消费者和经营者进行区分，但对个体工商户与农村承包经营户主体资格的确认，在很大程度上满足了自然人从事营利性商事行为的需求，并且对二者的设立在程序上都予以了要求。而其他的营利性法人，个人独资企业、合伙企业等，无论是《民法总则》，还是过去的《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律，都要求其履行商事登记手续。甚至《民法总则》第九十九条和第一百条，也提到了农村集体经济组织和城镇农村的合作经济组织，要“依法取得法人资格”。虽然特别法人是否可以成为商主体还有待商榷，但对其成立要求符合法定程序也是大势所趋。要求商主体依法登记，可以排斥那些不符合法律规定者从事营利性活动，严格控制商主体的组织形式，有利于管理者及时地掌握其经营情况。通过登记，社会公众也会了解商主体的身份、经营能力、组织情况等，有利于商主体建立自己的商誉，更好地从事营利性活动。

（三）定位特征：独立性

具有独立的商事人格，能以自己的名义从事营利性活动，独立的享有权利承担义务是商主体的又一特征。在进行营利性活动时，商主体可以独立的形态而存在，能以自己的名义从事对外的活动，即具有了独立性。通常商主体一旦满足法律规定的基本条件，即在法律上具有了独立的地位。而商法被认为是强者之法，大多数国家都排除无行为能力或限制行为能力者从事商行为，商主体必须同时具备权利能力和行为能力。

三、结论

通过以上分析，定义商主体概念时我们应该更关注商主体的本质特征，因此不必太纠结于专业术语使用的词汇本身，笔者认为，商主体的概念应落脚在“独立从事营利性商事活动的法定主体”上。

虽然《民法总则》在营利法人与非营利法人的划分上凸显了商法的价值取向，对准确认识商主体产生了重要的影响，但其营利与非营利的标准并未贯彻到自然人和非法人组织的划分当中，以至于我们仍然不能对个人、小商小贩、城镇农村的合作经济组织等特别法人能否作为商主体做出明确的定论。可以说《民法总则》为我国商事立法留下了较大的空间，对商主体的研究还有待于进一步的完善。

注释：

谈安生，等.中国商法总论[M].吉林：吉林人民出版社，1994：77.

范健.商法[M].北京：高等教育出版社，2002：12.

施天濤.商法学[M].北京：法律出版社，2003：5.

柳经纬，刘永光编.商法总论[M].厦门：厦门大学出版社.2004：15.

王保树主编.商法[M].北京：法律出版社，2005：27.

陈彦晶.商事司法对商主体法定原则的突破[J].民商法学，2018（3）.