FOB采购被宣不可抗力的案例辨析与处理

马鞍山钢铁股份有限公司 杨虹

1 案例背景

1.1 采购常规执行

A国M公司与B国N公司以FOB贸易术语签订了18万吨 散货S品种采购合同，装期为201X年7月26日—8月9日，该装期系航运术语，称之为LAYCAN(LAYDAY AND CANCELLING DATE，指受载期与合同解除日期，系指执行装货的船必须在约定的期间内到达指定装港，否则发货人有权利取消)，由M公司与某船公司签订的租约项下 船名为“OVERSEAS”的船舶承运。201X年5月30日N公司周边地区发生地质灾害，由于灾害造成部分环境污染，6月9日该国政府发布了禁令，导致某些产品限产。M公司担心7月份货物的装运可能会受到影响，经与对方多次确认7月装期的S品种生产和备货情况，N公司均答复可以正常发货。

因此，M公司于6月18日向N公司宣了“OVERSEAS”轮承运计划，并告知该轮预计 7月25日到B国装港。N公司6月20日给予了确认接受。“OVERSEAS”轮于7月26日到达了装港，并递交了NOR(Notice of Readiness船舶准备就绪通知书，租船合同下，船舶到达装货港、卸货港都必须递交NOR，船舶必须按照合同规定做好装卸准备以后才能递交，表明船舶已做好装货的各项准备，随时可以装载货物)N公司接受了此NOR，并通知货物预计在8月6日可以靠泊装运。

1.2 宣示不可抗力

就在船舶一切准备就绪等待装货时，7月27日N公司突然电话称以上FOB合同下的S品种散货没有备妥，但未说明原因，称要推迟装货至10月底，且没有合同约定的18万吨，只有10万吨的S品种。8月4日，N公司正式发函宣布S品种无货可供，原因是“不可抗力”事件，并随函附上该国于201X年7月10日和20日期间发布的政府有关禁产限令。

2 案例分析和实务处理

2.1 不可抗力的免责要素

不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。

构成不可抗力的意外事故应具备的条件有：一是不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象也包括某些社会现象；二是自然现象的不可抗拒力包括地震、台风、洪水等；三是社会现象的不可抗拒力包括战争、封锁、政府禁令等，以上三要素缺一不可。

2.2 本案例中不可抗力要素分析

2.2.1 并非不可预见的后果

在本案例中，5月30日B国N公司的周围地质灾害事故发生，6月9日政府发布相关的禁令限产。N公司在6月20日邮件确认接受M公司的报船。B国政府于7月15日至25日之间发出的禁令，N公司应在知悉政府相关禁令后，仍接收了7月26日“OVERSEAS”轮的NOR递交。正常情况下，NOR一旦被发货人接受，就表明货已备妥。同时，从N公司产品的生产周期推算，8月份需交货的产品，应该在7月上旬已经准备好。因此，N公司应该完全能力执行合同项下的装货任务，不会受禁令的影响。

2.2.2 抗辩

N公司所述的理由不能证明该事件的发生和后果是事前无法预见的。N公司理应预见在发生地质灾难事故后可能存在政府下达禁产令而造成合同履行不能的风险，但其在收到政府禁令后并未对M公司表示合同执行遭受影响，基于以上事实，表明N公司不交付货物不属于不可抗力范畴。本案例中M公司收到上述N公司不可抗力的书面声明后，随即回函表示不接受不可抗力，因此，M坚持要求N公司严格履行双方既定合同，按期交货，否则承担违约责任。

据此，M公司要求N公司必须履约合同，否则须承担包括但不限于以下违约责任。

(1)船东损失。

由于OVERSEAS无货可装，导致租船运输的船东，向M公司主张的任何索赔、损失、损害赔偿等，包括滞期费、留置权及其他任何由此引起的索赔。

(2)采购替代成本承担。

因N公司的S品种散货延迟交货或不交货，M公司采购其替代资源所产生的任何额外费用。

2.2.3 宣不可抗力后的相关责任

(1)及时通知义务。

按《联合国国际货物销售合同公约》，当不可抗力发生后，当事人一方必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。如果当事人一方未及时通知，从而让对方能够及时采取措施减少不能履行而造成损失，仍应负赔偿责任。

(2)卖方未履行及时通知责任。

本案例中，地质灾害事故发生引起的政府限产禁令后，N公司不但没有通知M公司可能造成的合同履行风险及损失，先后接受了Laycan，接受的报船，至船到装港后接受了NOR。NOR递交前的时间风险，在递交后则转移到船舶承租人，即买家承担。同时NOR被接受后的12小时或24小时Laytime起算，若不能及时靠泊装运，会持续发生滞期费。

(3)卖方不能对买方损失免责。

此案例中，由于N公司在接受NOR后，于8月4日宣布不可抗力造成“OVERSEAS”本航次落空，致使M产生一系列的损失。

即便不可抗力成立，但因N公司未履行及时通知义务，仍应当承担对相应损失的责任。

2.2.4 不可抗力下的补救义务

(1)减损是双方的义务。

不可抗力事件发生后，受影响一方有积极补救义务。当事人有义务采取一切可能的有效措施，尽量避免或减少损失。宣布不可抗力的一方，有义务配合受损方共同拿出有效的止损方案，以帮助减少受损方的损失。

(2)卖方的方案未能有效减损。

本案中，N公司8月4日宣布不可抗力，并称10月底可能会有S品种散货10万吨，建议M考虑。由于“OVERSEAS”船型、载重吨为18万以上，10万吨的装载量明显亏舱。并且在装港等泊2个多月，每天约2万美元的滞期费，该损失是无法承受的。因此，M不能接受。

N公司的建议，并未能为M公司提供有效的措施，以减少事件可能带来的损失。

(3)买方减损和解。

M公司提出几种方案均被否决，至8月11日N公司提出以换港改装其他品种的货物来作为减轻损失的方案，并坚持此船S品种散货无货系不可抗力事件。M公司考虑到“OVERSEAS”轮此时已在等泊港口无货可装，为免僵持中产生更多损失，M公司接受了N公司方案，但要求所有因此产生的滞期费和绕航费(包括但不限于燃油费)须由N公司承担。

(4)和解不是全面接受。

M公司接受N公司提出解决方案，并不表明是对定义此次事件为不可抗力的认同。“可以避免的损失不能索赔”，强调遵循此规则，才能避免M公司损失的进一步扩大。

按议定和解策略，M公司将从E港将“OVERSEAS”轮改到F港，约8月20日靠泊，装载其他品种，有限的条件下将损失减到了最少。

2.2.5 被宣不可抗力的后续保护

宣不可抗力不一定结束合同履行。依《联合国国际货物销售合同公约》的规定，不可抗力的后果有两种：一种是解除合同：即不可抗力事件导致的后果严重，完全排除了继续履行合同的可能性；另一种是延期履行合同：即不可抗力事件导致的后果并不是十分严重，只是暂时阻碍合同的履行，有继续履行合同的可能性。例如，由于不可抗力使发货受阻，可能延迟履行，等禁令解除后再履行。

2.3 本案例可行的退一步保护

假如本案例N公司宣布受到政府禁令影响，无法完成货物交付成立。这属于社会因素的不可抗力，对合同影响大，买卖双方的合同本应无法继续履行，但其宣布的生效日在宣布之日(8月4日)起的12天以后，也即8月16日。N公司官网信息显示，B国时间8月16日，N公司重新获得复产许可。买卖双方合同中规定交货日为7月份，8月16日复产后，需因继续履约延迟交货义务，不应以不可抗力为由变更合同履行内容。

M公司完全有理由，拒绝N公司的不合理要求，并督促其按期交付原合同项下的S品种散货。因为即使前期构成不可抗力，目前政府对矿区解令，不可抗力情形消失，此时卖方亦应尽快完成交货义务。

3 不可抗力案例的责任承担及后续思考

3.1 依法力争维护利益

3.1.1 公约对免责的要求

根据《联合国国际货物销售公约》规定：合同签订后，发生了合同当事人订约时无法预见和事后不能控制的障碍，以致不能履行合同义务，则可免除责任。

3.1.2 本案例不完全符合免责规定

结合本案例，卖方公司周围地区遭遇地质灾害事故引发的 禁令，对合同所产生的实际影响程度，尚不至于达到使合同完全履行不能的程度，可能暂时对合同履行造成一定影响，故卖方不应以不可抗力为由，通知买方撤销合同，而只能同买方协商将合同延期履行。

3.1.3 僵持增加损失

尽管M公司始终坚持此次事件不可抗力不能成立，但由于N公司卖方地位强势，倘若当时不采取措施，买家最终将会承担更大的不可预估的损失，包括生产计划的调整、S品种散货替代品采购、船舶滞期费和绕航费等。此外，M公司18万吨级装载量的“OVERSEAS”轮，倘若接受N公司部分交货，会导致M公司因没有按合同约定提供足够的货量，而违反与船方之间的合约。因为事件不构成不可抗力，买家亦无法使用此理由，与船方进行免责的抗辩声明，一旦船东申诉，M公司需要赔偿船东的损失。

3.1.4 据理和解，减损为佳

因此，买方在坚持不可抗力不成立的情况下，往当时事态发展最有利于减损的处理方向考虑，接受了卖方提出的更改品种建议。最终，在买方坚持不可抗力不成立的情况下，双方配合首先采取了止损措施。止损优先的原则，也是不可抗力事件发生后，遭遇变故的一方或者双方应采取的必要措施，使损失减少到最低限度。

3.2 不可抗力案例处理的回顾

案例中，N公司应该明白不可抗力的构成条件是不充分的，但仍坚持宣布不可抗力，提出因不可抗力导致的所有损失由M公司自行承担。但经过M公司的抗辩以及双方多轮磋商与谈判，基于双方长期友好的合作关系，最终为了避免产生不必要的纠纷，N公司还是接受了M公司进行分摊费用的要求。双方谈判过程曲折，结果还是妥善解决了争执。

在止损方案落实后，从满足商务长期合作的要求出发，同时也维护了船公司利用的利益及与卖方之间合同的正常执行，M公司经过与N公司和船公司的多轮谈判，争取到了绕航费、滞期费、港使费、代理费等多项费用损失由三方进行分摊，淡化了不可抗力事件的消极影响。从据理谈判到妥善完成商务处理，此次B国N公司地质灾害事故下的不可抗力案，无疑是实现合作三赢的范例典型。