行政法总则行政保障篇起草的基本遵循

2019-07-08章志远

江淮论坛 2019年2期

摘要：行政法总则单设行政保障篇既是贯彻中国特色社会主义法治政府建设指导思想的需要，也是整合现有行政保障相关规范、回应地方自我加压推动依法行政实现持续努力的需要。行政法总则行政保障篇的起草，应坚持党内法规和国家法律之间互联互通、强制性条款和宣示性条款相互匹配、不同类型行政保障条款有序衔接的基本原则。行政法总则行政保障篇具体条款的设计，应遵循组织保障、机制保障和创新保障的逻辑顺序，真正彰显行政法总则的中国特色。

关键词：行政法;行政法总则;行政保障;基本遵循;行政法制定

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2019）02-0115-006

2017年12月27日，在中国政法大学举办的“行政法总则与行政法法典化”学术研讨会上，著名法学家应松年教授提出：“制定行政法总则的时机已经成熟，我们有能力借鉴民法总则的立法技术，将我国行政法中共性的东西抽取出来，形成具有中国特色的行政法总则。在行政法总则的指引下进一步制定行政法的分则，最终形成一部体系完整的行政法法典。”[1]应松年教授的这一倡议得到了行政法学界的积极响应，在主题为“新时代行政法学的新使命”的中国行政法学研究会2018年年会上，“行政立法的新发展与行政法总则的可能性”就是会议聚焦的四个主要议题之一。[2]还有学者提出了行政法总则的十章结构安排设想，认为“行政法总则的内容体例要坚持中国本土特色，既要充分汲取中国特色法治政府建设的实践探索成果，也要及时记载中国特色法治政府理论的最新研究成果”。[3]据悉，中国行政法学研究会新近正在组织一批中青年学者开展行政法总则起草研究工作。有理由相信，在民法典编纂即将大功告成之际，启动行政法总则制定将成为法治国家建设的又一重大事件。鉴于规范、控制行政权力的立法理念一直较为盛行，有必要揭示依法行政保障这一常被忽略的制度元素，以期提升我国行政法总则制定的科学性、合理性和前瞻性。为此，本文将立足我国已有的规范文本和制度实践，梳理行政保障的制度类型，摹绘行政法总则行政保障篇的基本蓝图。

一、行政法总则单设行政保障篇的必要性

作为规范所有行政行为的基本法，行政法总则在行政法体系中发挥着“纲要性”、“通则性”和“基础性”作用。[4]就行政法总则的结构安排而言，行政法的基本原则、行政法律关系主体地位、行政活动、行政程序及行政的监督与救济等都是不可或缺的内容。在这些本体问题之外，行政的保障作为优化依法行政环境、驱动法治政府建设的助力机制，也有必要在行政法总则中予以规定。具体来说，这种必要性体现在如下三个方面：

首先，单设行政保障篇是贯彻中国特色社会主义法治政府建设指导思想的需要。党的十八大以来，我国社会主义法治建设事业取得了辉煌的成就，一系列法治新理念新思维新战略相继提出。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）首次提出了“中国特色社会主义法治道路”“中国特色社会主义法治体系”“中国特色社会主义法治理论”等全新的时代命题，这些重要论述被党的十九大报告所吸收，成为新时代中国特色社会主义思想的有机组成部分。具体到法治政府建设而言，至少有三个不同于西方行政法治道路的显著“特色”：一是把“党的领导”贯彻到法治政府建设的全过程之中;二是坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设;三是在完备的行政法律规范体系、高效的行政法治实施体系和严密的行政法治监督体系之外，还必须建立起有力的行政法治保障体系。这些指导法治政府建设的重要思想是制定行政法总则的基本遵循，需要通过具体篇章和条款予以展现。

其次，单设行政保障篇是整合现有行政保障相关规范的需要。自党的十五大将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为治国基本方略以来，党和国家对坚持依法行政、建设法治政府进行了长期不懈的探索，逐渐摸索出了一条适合中国国情的法治政府建设道路。从国务院发布简略的《关于全面推进依法行政的决定》到详尽的《全面推进依法行政实施纲要》，再到中共中央、国务院联合印发具有里程碑意义的《法治政府建设纲要（2015—2020年）》（以下简称《纲要》），从直接针对依法行政提出具体要求到配套相应的保障条款，中国特色法治政府建设事业稳步推进。（党和国家颁发的有关坚持依法行政、建设法治政府的纲领性文件见表1）實践表明，《纲要》的颁行为加快建设法治政府奠定了思想、制度和组织三个方面的根基，为基本建成法治政府提供了坚实的观念、结构和行动保障。[5]这些文件尽管具有相当程度的权威性和引领性，但他们毕竟还不是正式的法律规范，还缺乏强制性的约束力。为此，将这些比较零碎的行政保障规范加以整合，并纳入行政法总则之中，将大大提升其法律效力，进而切实起到为法治政府建设保驾护航的作用。

最后，单设行政保障篇是回应地方自我加压、推动依法行政实现持续努力的需要。回望我国依法治国20多年的实践，可以看出一种地方与中央互动的法治建构模式，这一模式遵循了“地方试验—中央认可—稳步推广—法治固化”的发展逻辑，彰显了民主集中制下法治国家、法治政府、法治社会一体建设的特殊路径。在这一模式的运作过程中，地方试验存在“主动型”（地方自主进行探索）和“被动型”（中央指令地方探索）两种形态，前者如旨在提升领导干部法治思维的行政机关负责人出庭应诉制度，后者如旨在实现良好社会治理的行政公益诉讼制度。如今，这两项制度经由局部地区试验取得成功，最终都通过国家立法予以明确认可，进而发挥了法律规范的引领作用。在中央层面还没有制定统一行政程序法的情况下，湖南、山东、宁夏、江苏和浙江五地先后制定了行政程序的省级政府规章，对中央层面的立法产生了倒逼作用。同样地，作为具有依法行政“通则”性质的地方性法规《广州市依法行政条例》和地方政府规章《合肥市推进依法行政办法》，以及具有依法行政专门保障性质的地方政府规章《福建省行政应诉办法》和《重庆市行政机关行政应诉办法》，都对行政法总则专门设立行政保障条款具有参考作用。通过制定行政法总则加快建设法治政府应当尽快提上最高国家权力机关的议事日程，这既是落实“重大改革必须于法有据”政治宣示的需要，也是回应地方政府自我加压先行先试的需要。

二、行政法总则行政保障篇的起草原则

从法治国家建设现实需求上看，行政法总则制定担负着加快推动法治政府建设的历史重任。可以说，行政法总则制定既是法治政府建设的根本遵循，也是法治政府基本建成的重要标志。除了立足行政过程论设定相应的内容规范行政活动外，还应当就实践中已经形成、运作成熟的依法行政保障机制予以成文化，从而更好地发挥立法的引领作用。从立法的科学性、系统性、协调性和可操作性上看，行政法总则中行政保障篇的起草需要遵循如下三个基本原则：

第一，应当注重党内法规和国家法律之间的互联互通。党的十八大之后，法治政府建设成为执政党为之奋斗的重要战略目标之一，《纲要》由中共中央和国务院联合印发本身就是明证。除了通过党政联合发文形式助推法治政府建设以外，《决定》和《纲要》的多项行政保障措施还以党内法规或党内规范性文件形式得以落地。例如，《决定》将“党政主要负责人要履行推进法治建设第一责任人职责”作为“健全党领导依法治国的制度和工作机制”之一，《纲要》除了重申“党政主要负责人要履行推进法治建设第一责任人职责”外，增加了“将建设法治政府摆在工作全局的重要位置”;中共中央办公厅、国务院办公厅2016年11月30日则以党内法规形式印发《党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》，将这一重大制度予以细化落实。又如，《决定》提出要“积极推行政府法律顾问制度”，《纲要》进一步强调“保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”，“注重发挥法律顾问和法律专家的咨询论证、审核把关作用”;中共中央办公厅、国务院办公厅2016年5月26日则以党内规范性文件形式印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，使法律顾问制度的实施有了更为具体的规定。此外，《纲要》有关领导干部学法、政府工作人员法治教育培训、任职之前考查测试、依法行政考核等保障措施已被吸收进《干部教育培训工作条例》等党规之中。因此，在“党规与国法齐飞”的法治新时代，必须处理好党内法规和国家法律之间的关系。[6]65特别是在党和国家机构改革正式落地、党政全面融合的新背景之下，更要处理好行政法总则制定与既有的党内法规之间的互联互通。《决定》提出要“注重党内法规同国家法律的衔接和协调”，党内法规与国家法律何时并行、何时一体、何时融合需要在实践中分类实施。在全面依法治国的进程中，笼统地主张“党的全面领导成为行政法的基本原则”、“党内法规成为行政法的法源”[7]未必确当。为此，面对中国本土实践中以党内法规、党内规范性文件、地方性法规、地方政府规章、行政规范性文件甚至党政联合发文等多种形式存在的行政保障措施，在考虑哪些措施需要写入行政法总则时，就需要审慎处理好党内法规和国家法律之间的互联互通，既要避免党内法规与国家法律规定的架床叠屋，也要防止出现党内法规与国家法律规定的疏漏。

第二，应当考虑强制性条款和宣示性条款的相互匹配。基于行政法总则系采取“提取公因式”方法规定行政活动遵循的一般规则的定位，其内容自然应以强制性条款为主，以此保证行政法总则的可执行性。同时，鉴于不同区域法治发展水平和进程的差异性，行政法总则也需要适当保留一定数量的宣示性条款，以此维系其自身的开放性。例如，以往推行依法行政的纲领性文件都强调要“充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用”“加强市县政府法制机构和队伍建设”，广州、合肥两地地方立法甚至还要求“基层政府应当明确专门工作机构或者人员负责依法行政推进工作”，这是针对法治實践中不重视政府法制机构建设现状所设置的，具有很强的针对性。如今，按照党和国家机构改革方案的要求，各级政府法制办公室不再保留，其职责整合到重新组建的司法行政机关。这种制度安排体现了党对法治政府建设的集中统一领导，是助推法治政府建设重要的顶层设计。因此，行政法总则就没有必要再专门就政府法制机构作出强制性规定。又如，《纲要》明确规定县级以上地方各级政府每年第一季度要向同级党委、人大常委会和上一级政府报告上一年度法治政府建设情况。然而，统计数据显示，只有25个省级政府向国务院报告了本地区2016年度法治政府建设情况，严格按照《纲要》规定、在第一季度公布的省级政府仅有5个;其中，16个省级政府的报告篇幅在8000字以下，集中反映出法治政府建设情况报告“公布不及时、结构不统一、运用事例少”的缺陷。[8]相比之下，《政府信息公开条例》第31条有关“各级行政机关应当在每年3月31日前公布本行政机关的政府信息公开工作年度报告”及《行政复议法实施条例》第58条有关“县级以上各级人民政府行政复议机构应当定期向本级人民政府提交行政复议工作状况分析报告”的规定，就因其具有行政法规的规范约束性而实效明显。可见，作为落实党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责的重要制度，法治政府建设情况报告制度就有必要及时入法。为此，在设计行政法总则行政保障篇的条款时，就需要对强制性规定和宣示性规定作出甄别，在确保硬性保障措施得到有效执行的同时，通过柔性保障条款的设置保持相应的开放性。

第三，应当追求不同类型行政保障条款的有序衔接。日本法学家穗积陈重曾言：“法律有实质以及形体的两种元素。……一国的法律是否真正地制作出简明正确的条文，又是否是以该国人民容易知其权利义务所在的问题就是法律的形体问题。法律若实质善良，而其形体不完美，则会产生法律疑义百出，争讼不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屡屡逃避法网之弊端。”[9]48就行政法总则制定而言，不同类型、不同性质的条款设置也需要遵循内在的逻辑规律。除了按照行政活动的一般流程进行整体设计外，有关行政保障条款的具体安排也需要彰显逻辑之美。从目前依法行政纲领性文件及地方立法有关行政保障性条款的顺序来看，还存在一些差别。（见表2）总体来看，行政保障条款应遵循“组织保障条款—机制保障条款—创新保障条款”的先后顺序，实现不同类型条款的有序衔接。其中，组织保障条款关系到法治政府建设的顶层设计和专业支持，机制保障条款关系到具体的能力和思维保障机制，创新保障条款关系到法治政府建设的示范引领。不同类型的条款具体该如何表述可能会见仁见智，但大体的逻辑顺序需要遵循。为此，在行政法总则制定时，可以将行政的保障、监督和救济单列一章置于附则之前，行政保障条款的安排则遵循组织保障、机制保障和创新保障的先后顺序。只有这样，才能实现行政法总则的“形体之美”，使之真正成为体现中国风格、代表中国水准的模范立法，进而为世界范围内行政法法典化难题的解决贡献中国智慧。

三、行政法总则行政保障篇的条款设计

按照上述基本原则要求，行政法总则行政保障篇8个条款的具体设计及其理由说明如下：

（一）组织保障性条款

这部分的内容可以设计为两个条款，即“政府主要负责人履行法治政府建设第一直接责任人职责”条款和“政府法律顾问履行职责”条款。其中，前者主要为宣示性条款，将《党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》第6条规定及《纲要》《深化党和国家机构改革方案》的有关规定精神落到实处，通过行政基本法的形式固化政府首长在法治政府建设中的主体责任，实现国家法律与党内法规的互联互通;后者主要为强制性条款，旨在改变目前因《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》位阶不高、约束性不强引发的法律顾问“顾而不问”、“装点门面”的现状，通过行政基本法的形式固化法律顾问在法治政府建设中的参谋和助手作用，切实补齐政府首长普遍存在的法治专业知识短板，实现党内规范性文件向国家法律的转化。这两条规定虚实结合、帅专兼顾，能够为行政提供坚实的组织保障。

第1条（政府主要负责人履行法治政府建设第一直接责任人职责）

政府主要负责人在推进法治政府建设中应当履行第一直接责任人职责，负责法治政府建设的统筹协调、整体推进、供给保障和督促落实。

[说明]此条在“党政同责”、“一岗双责”的基础上，明确政府主要负责人是第一“直接”责任人，实现了“落实第一责任人责任”上的合理分工。同时，将其履职的具体内容细化为四个方面：统筹协调、整体推进、供给保障和督促落实。

第2条（政府法律顾问履行法治政府建设参谋和助手职责）

政府法律顾问是推进法治政府建设的参谋和助手，重大行政决策、重要法案起草、重大合同签署、重大执法活动、重大事件处置应当听取政府法律顾问的意见。

[说明]此条明确了政府法律顾问在推进法治政府建设中的“参谋”和“助手”地位。其中，前者侧重于“幕后”，主要为政府主要负责人提供专业论证咨询意见;后者侧重于“台前”，主要是协助政府主要负责人处理疑难事务。同时，将其履职的具体内容细化为五个方面：重大行政决策、重要法案起草、重大合同签署、重大执法活动和重大事件处置。

（二）机制保障性条款

这部分的内容可以设计为4个条款，即“学法教育培训”条款、“任职前法律知识考查测试”条款、“依法行政考核和督查”条款和“法治政府建设报告”条款。相对于组织保障性条款和创新保障性条款而言，这些条款更为具体、更为直接，也更具有可操作性，是推动法治政府建设的“组合式”保障机制，对于提升行政系统领导干部和工作人员依法行政能力和法治思维具有重要引领和助推作用。其中，前两个条款聚焦“内部视角”，侧重于练好内功;后两个条款则聚焦“外部视角”，侧重于保障落实。总体上看，这4个条款都属于强制性条款。

第3条（学法教育培训）

县级以上地方各级人民政府每年至少应当举办一期领导干部法治政府专题培训班、两期以上政府组成人员参加的法治政府专题讲座。

各级行政机关应当健全公务员和行政执法人员学法教育培训制度，每年至少举办一期全员参加的行政法律知识和中国特色社会主义法治政府理论专题培训班。

[说明]此条分为两款，均为硬性约束条款。前款规定针对“关键少数”领导干部的学法教育培训，旨在提高领导干部的法治思维;后款规定针对“基础多数”的全员学法教育培训，旨在增强公务员和行政执法人员依法行政能力。

第4条（任职前法律知识考查测试）

各级人民政府应当开展领导干部任职前法律知识考查和依法行政能力测试，考查和测试结果作为任职的参考依据。

各级行政机关应当健全公务员晋升依法行政考核制度，考核结果作为晋升的参考依据。

[说明]此条分为两款，均为硬性约束条款。前款规定针对领导干部任职，后款规定针对公务员晋升。通过对领导干部和公务员任职晋升前法律知识的考查测试和依法行政的考核，能够有效检验其学法教育培训效果，真正促使全行政系统工作人员养成学习法律、运用法律、依靠法律和守护法律的自觉。

第5条（依法行政考核和督查）

各级人民政府应当建立依法行政考核制度，细化考核内容和标准。考核结果应当纳入绩效考核等综合考核指标体系，作为绩效评定、职务调整和奖惩的依据。

各级人民政府应当加强对法治政府建设进展情况的督促检查，围绕重点领域重点工作开展定期检查和专项督查。督查报告应当通过报刊、政府网站等向社会公开。

[说明]此条分为两款，均为硬性约束条款。前款规定明确了依法行政考核的主体、内容、标准和效果，后款规定明确了法治政府建设进展情况督查的重点、方式和效果。作为一种倒逼机制，两款规定旨在从思想上、行动上唤起各级行政机关厉行法治的决心。

第6条（法治政府建设报告）

县级以上地方各级人民政府应当在每年3月31日前向同级人大常委会和上一级人民政府报告上一年度法治政府建设情况。报告应当通过报刊、政府网站等向社会公开。

[说明]此条明确了法治政府建设报告的制作主体、呈报机关、报送期限和公开方式，增强了法治政府建设报告的制度化、规范化和科学化。一方面，从国家法律角度厘清了法治政府建设报告的主体关系，即明确了“谁向谁报告”;另一方面，从规范可操作性角度规定了报告的时间和公开义务，即明确了“何时报告、如何报告”。

（三）创新保障性条款

这部分的内容可以设计为两个条款，即“规范法治政府示范创建”条款和“促进法治政府理论研究”条款。其中，前者兼具宣示性和强制性。原因在于，先行先试、示范创建一直是我国法治政府建设的一条有益经验，地方和部门也有制度创新和改革的动力。《纲要》提出：“积极开展建设法治政府示范创建活动，大力培育建设法治政府先进典型。通过召开现场会、经验交流会等形式及时总结、交流和推广经验，充分发挥先进典型的示范带动作用。”事实上，示范创建活动不仅能够源源不断地形成可复制、可推广的重要法治建设经验，而且本身就能够在全社会营造浓郁的法治氛围。同时也应当看到，“闯红灯式法外改革”[10]现象还大量存在，必须坚持法治思维和底线思维，确保先行先试和示范创建活动始终遵循“重大改革于法有据”的原则。后者则是宣示性条款，重在鼓励理论创新。《决定》提出“贯彻中国特色社会主义法治理论”，《纲要》提出“加强中国特色社会主义法治政府理论研究”，党的十九大报告则提出“发展中国特色社会主义法治理论”，行政法总则制定就要善于把党的这些重要主张及时转化为法律的规定。

第7条（规范法治政府示范创建）

鼓励和支持各级行政机关在法律、法规、规章规定的范围内，结合本地区和本部门工作实际，创新依法行政工作机制和工作方式，培育建设法治政府示范典型，及时总结先进经验并予以推广。

[说明]此条表明了立法对各级行政机关创新依法行政工作机制和工作方式、培育建设法治政府示范典型所持的鼓励和支持立场，同时也突出了创新和示范活动必须恪守“在法律、法规、规章规定的范围内”的基本原则。

第8条（促进法治政府理论研究）

各级人民政府应当采取多种激励措施组织开展中国特色社会主义法治政府理论研究。

[说明]此条明确了各级人民政府负有组织开展中国特色社会主义法治政府理论研究的职责，是其落实建设学习型政府、创新型政府的应对之策。同时，强调其应当采取激励性措施组织开展理论研究。

参考文献：

[1]万学忠.学界首次提出构建中国行政法法典[N].法制日报，2018-01-19（6）.

[2]满鑫，李淮.新时代行政法学的新使命——中国法学会行政法学研究会2018年年会综述[J].行政法学研究，2019，（1）.

[3]章志远.中国特色行政法法典化的模式选择[J].法学，2018，（9）.

[4]江必新.邁向统一的行政基本法[J].清华法学，2012，（5）.

[5]章志远.法治政府建设的三重根基[J].法治研究，2016，（2）.