毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开

童德华 刘 晶

内容提要：毒品犯罪作为世界三大公害之一，是具有严重社会危害性的犯罪，对社会生活产生了极大的负面影响。我国历来应对毒品犯罪的刑事政策都是 “从严打击”，在此政策的指导下开展各项禁毒活动。尽管如此，毒品犯罪形势仍然严峻。为了充分地发挥刑罚的预防和遏制犯罪的作用，仍需继续贯彻 “从严打击”的刑事政策，同时也应把握好 “宽严相济”的刑事政策，改变当前过于重刑化的倾向。严格限制死刑的适用范围，加大经济刑罚的适用，从源头遏制毒品犯罪；根据各个犯罪人的情状有效确定主犯或者从犯；合理认定毒品再犯与累犯，推动禁毒工作取得更为明显的成效。

当期毒品犯罪显现出态势的严峻性和治理的长期性特征。如何进一步规范毒品犯罪审判工作，并实现依法从严惩处毒品犯罪，是一个重要的课题，全国法院系统对这个问题高度重视。“刑事政策是贯穿整个刑事立法的灵魂”，①马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第1页 （前言部分）。确定毒品犯罪的司法政策有助于我们采取适当立场对毒品犯罪进行定罪和量刑。毫无疑问，当前针对毒品犯罪的司法政策是 “依法严厉打击”，它对于毒品犯罪的定罪与量刑无疑是有实践指导作用的。这个政策也反映了现实的急迫要求，其现实意义自不待言。但随着社会发展与司法观念的变化，这个政策是否也需要进一步检讨呢？本文拟结合全国法院系统的3个重要会议纪要和相关司法解释背后的政策，针对若干具体问题，谈谈我们的一些困惑和认识，供实务界和理论界思考与批判。

一、“依法从严”司法政策的评价

毒品犯罪的司法刑事政策集中体现在全国法院系统的3个会议纪要中。②分别为2000年的 《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》、2008年的 《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》和2015年的 《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。实践中通常根据三个座谈会的召集地将其依次简称为2000年 《南宁会议纪要》、2008年 《大连会议纪要》和2015年 《武汉会议纪要》。2000年 《南宁会议纪要》重申并强化了对毒品犯罪从严打击的刑事政策；2008年 《大连会议纪要》虽然提出了宽严相济刑事政策，但落脚点是 “严厉打击严重毒品犯罪”；2015年 《武汉会议纪要》进一步明确了 “继续依法从严惩处毒品犯罪”的指导思想。“依法从严”惩处毒品犯罪的司法政策在司法实践中可概括出如下几点内容：（1）放松了主犯的认定标准；（2）弱化了死刑适用条件；（3）加重了对累犯和再犯的打击，等等。③囿于论题范围，文中对其他依法从严的具体要求不予列举。基于立法与司法上的规定，有学者认为，“我国对毒品犯罪的刑事治理其表面为重刑化，其本质为敌人刑法化。”④罗钢：《毒品犯罪刑事治理去敌人刑法化》，载 《政法论坛》2018年第1期。这种观点虽然有其可商榷之处，但也基本反映了当前的现象。

但是，“依法从严”的司法政策很难有效预防和遏制毒品犯罪。首先，从理论上看，“依法从严”与犯罪预防并无必然联系。刑法不是万能的，针对毒品犯罪的有效治理不可能仅仅通过刑事司法上的定罪与处罚得以实现，进一步讲，司法上从重从严的定罪量刑方式对于毒品治理，极其可能产生预防上的边际效应，不仅无助于发挥预防上的决定性的影响，而且可能恶化毒品犯罪的形式。从重从严处罚毒品犯罪分子更多是为了表明刑法的报应功能，体现报应主义这一并不能被忽视的刑罚观，同时象征性地彰显一般预防的价值。其次，从实践情况来看，对毒品犯罪的审判存在司法资源投入大，收效却不明显的现象。在2015至2017年3个年度，每年毒品案件数量都在11万件以上。在全部刑事案件中，毒品犯罪案件所占比例仍然很高，并且在各类刑事案件中案件数量居于前列。⑤胡云腾、方文军：《论毒品犯罪的惩治对策与措施》，载 《中国青年社会科学》2018年第5期。2016年和2017年全国法院一审毒品犯罪案件的两组数据，⑥《司法大数据专题报告之毒品犯罪》，中华人民共和国最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-119891.html，2018年12月30日访问。2016年，全国法院一审审结毒品犯罪案件11.76万件，判处五年以上重刑率为21.48%，高于同期全部刑事案件重刑率11.31%。《2017年中国毒品形势报告》显示，2017年全国法院一审审结毒品犯罪案件11.32万件，同比下降3.74%；判处五年以上重刑率为21.93%，高于同期全部刑事案件重刑率11.3%。一方面表明司法机关审理的毒品案件很多，但另一方面也说明毒品案件的司法裁判所产生的预防效果并不明显。再次，根据犯罪原因理论分析，毒品犯罪增多似乎具有不可逆的趋势。原因在于毒品犯罪的构成时间节点早、规制范围不断扩大，因此毒品犯罪的构成范围呈现出扩张内因。一个国家针对毒品犯罪的特定刑事政策总是与该国毒品犯罪的发案态势比密切关联。在我国 “依法从严”政策有其现实根据，一方面，毒品犯罪的高回报利润刺激了毒品犯罪行为，在客观上助长了毒品犯罪的数量；另一方面，国家立法的管制方式也扩大了毒品犯罪的构成范围：一是涉及毒品犯罪的行为方式规定十分精细，基本上没有任何空隙，在毒品的制作、运输、走私、贩卖等环节，刑法都做了严密规制，为了防止挂一漏万，还补充性地将非法持有毒品作为犯罪处罚，可见立法已经涉及到毒品犯罪行为的各个环节，行为人几乎毫无漏洞可钻；二是列管为毒品的麻醉物品和精神物品越来越多，扩大了规制范围。无疑，如果社会有意识地强化某种犯罪的标签，⑦犯罪标签理论，又名标定理论，是西方犯罪学的一种理论，持这种观点的学者认为，越轨并不是个人行为的固有性质，是他人运用法律规则惩罚 “犯规者”的结果，而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人，越轨行为只不过是被人如此标定的行为。参见谢勇：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第242页。那么犯罪人将会增多；反之，如果我们有意识地淡化这种标签，犯罪人将会减少。具体而言，如果立法对于毒品行为犯罪的环节认定放宽控制，国家所列管的毒品品种越多，毒品犯罪数量会越大；反之，如果立法对于毒品犯罪行为的环节认定从严控制，国家所列管的毒品品种越少，毒品犯罪数量会越小。此外，由于在司法实践中考虑对于毒品没有进行分类管理，而是根据统一数量标准作为定罪的门槛，就人为地扩大了毒品犯罪的数量。

与毒品犯罪斗争的时间也表明，“依法从严”打击毒品犯罪的司法政策并未取得预期预防效果，反倒是经济性惩罚措施取得了意想不到的效果，说明严打司法政策并非理想的刑事政策。当前针对毒品犯罪的刑罚处罚不可谓不重，死刑适用不可谓不普遍，但是，毒品犯罪依然数量攀升。这种现状并不令人意外。如联邦德国，1948年的杀人犯为427人，而1949年基本法废除死刑以后，杀人犯反而下降为410人，此后逐年下降，1953年为309人；⑧张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007版，第373页。美国一度也是动用刑罚禁酒，但效果并不理想，最后不了了之。在同毒品的战斗中，有些国家和地区甚至动用军队镇压毒品犯罪，但是，“事实上，在以敌人刑法为抗制手段的国家里，组织化的毒品犯罪非但没有减少，反而促使毒品集团改进犯罪手段与方法。”⑨参见前引④， 罗钢文。如在南美和东南亚一些国家或者地区，贩毒集团甚至组织武装队伍对付政府的清剿。从近些年我国毒品犯罪的发案率、判处率以及其在犯罪总量中的占比看，毒品犯罪并没有得到有效治理。

对于毒品犯罪的打击，一味从严并不可取，从严并不能抛弃宽严相济这一基本政策。具体而言，今后应在如下方面进行调整。

第一，从严予以经济性处罚，适度宽缓自由刑或者生命刑的处罚。如前所述，在打击毒品犯罪的实践中，某些替代性做法取得了 “无心插柳”的明显效果。这种替代性做法是，改变过去只重视抓获毒品犯罪分子、查获毒品的做法，转而选择运用经济性惩罚措施，注重罚金刑的运用并对毒赃进行较为彻底的追缴、没收。这种思路值得肯定，“毒品犯罪属于贪利型犯罪，依法追缴违法所得，其效果不亚于判处徒刑。”⑩参见前引⑤，胡云腾、方文军文。从理论上看，从经济上进行处罚比适用自由刑或者生命刑更为有利，特别是在立法规定的法定刑罚较为严厉的情况，适用经济性处罚有助于纠正自由刑或者生命刑适用过泛、过重的问题。另外，促使犯罪分子实施毒品犯罪行为的源动力是为了牟取暴利，追缴和没收毒赃是打击和遏制毒品犯罪必不可少的手段。这种做法在实践中也受到重视。2015年 《武汉会议纪要》中规定：“办理毒品犯罪案件，应当依法追缴犯罪分子的违法所得，充分发挥财产刑的作用，切实加大对犯罪分子的经济制裁力度。”可惜的是，囿于传统思想的束缚，在很多地方的司法机关，还是只重视人身性制裁，经济性制裁并没有得到充分的发挥。

还有一个问题值得注意，那就是我国刑法中有关毒品犯罪，只有两种类型规定了没收财产，其余犯罪均为判处罚金或者没有规定经济惩罚。一是走私、贩卖、运输、制造毒品罪处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情况；二是非法种植毒品原植物罪中非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的情况。对于其他毒品犯罪判处罚金的也没有具体规定罚金数额的幅度。囿于司法人员对于立法和司法解释的过度依赖，导致在没有明确法律规定的情况下，一般仅仅象征性地适用经济性处罚。反观其他国家刑法，对于毒品犯罪经济刑的规定则较为具体。重视对经济刑的适用，不仅可以惩治毒品犯罪，并且可以使行为人产生害怕处罚财产丧失犯罪经济来源的心理状态，从而达到预防毒品犯罪的作用。陈伟：《对我国毒品犯罪刑罚适用问题的反思》，载 《理论探索》2017年第2期。

第二，理性认识毒品犯罪的社会危害性。在很长一段时期里，我们对毒品的危害性保持高度警惕，原因是历史告诉我们，1840年的鸦片战争导致鸦片肆意销售，祸国殃民，导致国力衰败。但是，影响国力是否昌盛的因素很多，毒品仅仅是一个因素，它不可能取代国家体制等重要因素，因此对毒品的过度重视反而让我们忽视了真正重要的问题。我们应对此问题给予必要反思。在制定毒品犯罪防控政策时，“依法从严”政策的确定主要是基于毒品犯罪具有很大社会危害性这一认识。当前刑事立法规定的法网不可谓不严密，刑罚不可谓不严厉，如果司法人员不能对毒品犯罪的成因、发展趋势有理性认识，仅仅根据历史经验的认知和现实问题的表象性叙述，确立严打的思路，必将进一步助长重刑主义在反毒品司法对策中的泛滥，同时也不会正确判断重刑主义的负面效果。正如胡云腾法官所言，“在刑事政策上要继续坚持厉行禁毒的指导思想，依法从严惩处毒品犯罪。同时，也要从事物的客观规律出发，坚持唯物主义辩证法，理性地看待刑罚的作用，防止处理问题的片面化、简单化。”参见前引⑤，胡云腾、方文军文。具体而言，严打的对象和从宽的对象要有区分，不能不加区分，一律从严处理。司法实践中有如下问题值得以类型化而不是一刀切的方法处理：一是对于不同种类的毒品应当在定罪数量上予以分类化。毒品种类不同，其对人伤害的程度也不相同，因此应基于科学的定量分析，对构成犯罪的毒品数量加以有区别的规制。二是不能不区分毒品纯度。毒品纯度不同对于人的伤害也不同，因此应当建立换算机制，即根据100g的纯度标准进行换算，确定低纯度毒品是否达到定罪数量。三是对毒品犯罪行为人的人身危险性和行为的社会危害性，建立更有针对性的、分类的评价标准，对于明显不具备严重情节的初次犯罪人可以适用相对不起诉。四是根据毒品犯罪的不同行为方式建立评价内容。总之，要用必要的宽缓性刑事司法修正刑法立法中的绝对严厉的不合理。

第三，运用经济成本分析，确定宽严相济的基础地位。当前的实践表明，毒品犯罪占比较大是不争的事实。从经济学上分析，我们有无必要用主要的司法资源应对400多种犯罪中的一种犯罪？其成本是否过大？这都是必须考虑的问题。司法资源是国家为了惩治犯罪和保护被害人的合法权益在诉讼过程中投入的人力、物力以及财力。司法资源的利用意味着对司法人员人力资源与财政资源的耗损。我国刑法中规定了四百多种罪名，毒品犯罪只是其中一种，若将主要司法资源用来应对毒品犯罪这一种犯罪，那么无疑会导致惩治犯罪的成本投入的不合理，一方面增加反毒品犯罪的成本投入，另一方面降低其他犯罪的预防性成本投入。无疑，其他的某些犯罪行为也需要司法机关的重点关注，即便毒品犯罪具有严重的社会危害性，但并非是所有犯罪中社会危害性最大的一种犯罪，如直接侵害公民生命权的故意杀人罪、故意伤害 （致人死亡）罪等犯罪的社会危害性并不比毒品犯罪低。如果用主要司法资源来应对毒品犯罪，则会淡化司法机关对其他犯罪的惩处意识，可能导致其他犯罪的发生率上升。要意识到司法资源是十分有限的。目前，我国正处于转型时期，在经济高速发展的同时，社会纠纷和矛盾也日益凸显。但司法资源的增加速度与社会矛盾的增多不相匹配，这给有限的司法资源造成了巨大的负担。在应对毒品犯罪时，需要投入的司法资源应该综合考虑该犯罪行为造成的危害、发生的频率、处理案件的难易程度等来决定，而不能一味过多地投入司法资源，导致司法资源的浪费。此外，也应当注意因为定罪判刑而需要额外投入的监禁和矫正成本，以及犯罪分子家庭的成本开支等。

二、毒品犯罪主犯和从犯的认定

毒品犯罪往往以网络化、组织化方式进行，因此毒品犯罪中的共同犯罪情况显著。如何区分毒品犯罪中的主犯、从犯也是实践中的重要问题。2008年 《大连会议纪要》规定：“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。”在立法中，主犯是犯罪集团和聚众犯罪中的首要分子以及在共同犯罪中起主要作用的人，从犯是共同犯罪中起次要作用或辅助作用的人，齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第164、166页。即帮助犯和部分作用不大的实行犯。根据我国刑法规定，主犯中的第三类主犯至少应实行构成要件的行为。可是在毒品犯罪中，由于构成要件的行为规定得十分具体和细致，如在走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一基本毒品犯罪中，实行行为几乎存在于每一个环节，因此从理论上看，每个参与者都可能成为主犯。所以实践中需要从行为人所起的作用进行区分。问题恰恰在于，如何判断在共同犯罪中起主要作用呢？

在实践中，司法机关提出了如下规则：要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。但是这个规则中涉及到的要素过多而且不一致，司法中难免出现顾此失彼的情况，造成裁判上的不公平。犯意的提起者，也就是教唆者，可以作为正犯，也可以作为从犯；出资者显然也有出资大小的区别，因此在决定是否作为主犯的要素中，这些只能作为参考性因素，而不能作为主要因素。为了避免要素把握不准的问题，可以考虑设立一个位阶性规则，即根据各个因素的价值大小依次进行评估，以有效确定主犯或者从犯。

芒沙村由于受气候降水和地形的影响，可以充分利用当地的水资源建设水电站。根据南马河流域水利资源在芒沙开发了第一、二级电站，过去没有电站的时候，村里地处低处的水引不上来，后来拦坝，将南马河的水引入，低处的水才得以利用。

1.应当将实际分得赃款的多少作为判断主—从犯的首要因素。在一般情况下，主犯因其在共同犯罪中的主要贡献，所以通常会成为最大受益者。例外的因素只会出现在毒品犯罪集团中。所以分赃数额是划分主犯和从犯的首要因素，一般而言，分得赃款多的是主犯，分得赃款少的是从犯。

2.在分赃数额存疑的情况下，既要考虑具体行为分工，又要考虑各个行为在整体计划中与其他行为的关系。在毒品犯罪组织中，可能也存在主犯分赃少的个别情况。此时可以根据行为支配理论考虑行为人在犯罪组织中的地位。“行为支配理论认为整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。在直接行为者作为正犯对行为承担后果时，就不可能同时成为他人的犯罪工具，其他共同参与人只可能成立共同正犯、教唆犯或者帮助犯。”参见童德华：《外国刑法导论》，中国法制出版社2010年版，第272-273页。需要看到，毒品犯罪组织分层较为明显，上层人物很少直接接触毒品，这样有助于他们避开侦查的视线；同时，上层人物在组织结构中相对而言较为稳定，可以防止核心人物频繁流动引发的安全问题。同时这些人是毒品犯罪的主要获利者，属于毒品组织 “剥削阶级”。莫洪宪：《毒品犯罪的挑战与刑法的回应》，载 《政治与法律》2012年第10期。他们一般从事犯罪策划、纠集、组织、雇佣或者指使从事毒品犯罪活动，他们的行为在整体行为中具有支配性作用，虽然他们的行为不属于实行行为，但是属于支配性行为，因此应认定为犯罪集团的组织者、领导者，即为主犯。而在毒品犯罪组织的外围，主要是毒品组织的中下层人物，他们往往承担直接的毒品犯罪活动，如生产制造毒品、运输毒品、贩卖毒品，例如 “马仔”、毒品零售中的跑腿等。参见前引，莫洪宪文。这些人虽然实施的是构成要件的行为，但是他们往往居于被支配地位，因此所起到的作用反而不是很大，他们的实行行为属于整体行为中的被支配性行为，应认定为起次要作用的从犯。简单说，即支配性行为的实行者是主犯，被支配性行为的实行者是从犯。

3.综合考虑出资方式和额度。在确定主犯时比较特殊的一类人员是出资者。在一般情况下，出资者往往属于组织者或者领导者，其出资具有 “控股性”意义。但是也有一些出资者纯属于 “参股性”毒品犯罪投入，他们根据自己投入的资金参与毒赃分配，而不参加毒品犯罪行为的实行。对于这类出资者，一般不宜认定为主犯。在特殊情况下要认定为主犯的，也应根据出资比例和分配比例是否一致进行确认。即：（1）如果出资大、获利多，那么可以认定为主犯。毒品犯罪的根本目的是为了牟取暴利，出资大、获利多说明在犯罪行为中起到的作用大，为其他犯罪行为人实施实行行为提供了有利的条件，并通过自己提供的条件使得犯罪行为得到更多的毒赃。（2）如果出资少、获利小，显然不宜做主犯认定。出资少、获利少则表明在犯罪行为中起的作用不大。（3）如果出资大、但获利不多，说明其在毒品犯罪中的地位并不显著、作用并不大，也应当作为从犯处理较好。即不宜将主要出资者都视为主犯。

在实践中应该注意出资与借资的区别。出资者是提供资金购买毒品，并于销赃后从毒赃中分成的人。而借资者是提供资金给他人从事毒品犯罪，本人并不从毒赃中分成的人。显然，在明知他人从事毒品犯罪活动的情况下，提供资金给他人使用，便于他人实施毒品犯罪，这是典型的帮助行为，因此可认定为是从犯。值得注意的是，借资分无偿借资和有偿借资。有偿借资就是借资者收取一定利息的借资。即在判断为借资的行为中，包括向借资者收取一定比例的利息。可见行为人获利数额与借资数额如果在同期银行利率或者民间借贷利率的范围内，或者略高一点，都不宜认定为出资，应认定为借资。如果所谓借资利息明显不符合合理幅度，可能名为借资实为出资的，在相关证据还不充分的时候，根据 “依法从严”的政策要求，可考虑为出资。

三、毒品犯罪死刑适用的条件

（一）对毒品犯罪的死刑适用基本政策

第一，对毒品犯罪也应继续提倡限制死刑的观念。我们必须承认，在对毒品犯罪的立法上，与德国、法国、日本等国刑法的法定刑相比，我国对毒品犯罪的刑罚惩处十分严厉，最高甚至可以处以死刑。参见前引，陈伟文。由于立法上尚缺乏废止死刑的条件，因此有学者提出，“在目前中国尚不具备废除死刑条件的情况下，应当严格限制死刑的适用，必须采取 ‘坚持少杀，防止错杀’的死刑政策”。陈兴良：《死刑政策之法理解读》，载 《中国人民大学学报》2013年第6期。即便要适用死刑，也 “必须注意非常性和谨慎性，即在迫不得已的情况下才能适用死刑，适用死刑应该慎之又慎。”高铭暄、黄晓亮：《削减死刑罪名的价值考量》，载 《法学杂志》2010年第12期。得益于理论界的强力推动和实务界的积极回应，当前限制死刑、慎用死刑可以说是我国刑罚适用的基本政策，已经获得了理论界和实务界的广泛共识。司法机关也出台了一些文件对于慎用死刑做了明确指导。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定了 “坚持保留死刑，严格控制死刑和慎重适用死刑”的政策。“办理死刑案件，必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨慎重，既要保证根据证据正确认定案件事实，杜绝冤错案件的发生，又要保证定罪严谨，量刑适当，做到少杀、慎杀。”2010年最高人民法院 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十九条中规定了：“准确理解和严格执行 ‘保留死刑，严格控制和慎用适用死刑’的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”这些规定都表明，限制死刑适用是我国的基本政策之一。在此政策的指引下，我国现在已经废除死刑的罪名有22个。《刑法修正案 （八）》废除了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等十三个罪名的死刑；《刑法修正案 （九）》废除了走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪等九个罪名的死刑。在司法实践中，针对非暴力犯罪一般限制适用死刑。在立法不断废止死刑、司法不断限制死刑适用的背景下，在司法实践中，对毒品犯罪的死刑适用却没有任何改观。笔者在中国裁判文书网随机检索毒品犯罪案件，十个毒品犯罪案件中有五个案件被判处死刑，占比较大。

第二，对毒品犯罪适用死刑并不符合世界潮流。当前，世界范围内针对毒品犯罪的处罚有趋缓、趋轻的势头。在欧盟各国，由于取消了死刑，对毒品犯罪自然就不存在死刑，例如，在法国，非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品罪的法定刑为10年监禁并处7500000欧元罚金。

第三，毒品犯罪的社会危害性是否达到了需要适用死刑的程度，也并非没有检讨的余地。我国 《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重，这三个方面都必须极其严重，才能适用死刑。首先，毒品犯罪行为，特别是毒品犯罪中的核心犯罪——走私、贩卖、运输、制造毒品罪，与其产生的危害结果之间的因果关系与故意杀人、故意伤害致人死亡等严重犯罪行为所产生的危害结果的因果关系不同，后者是犯罪行为与造成的法益侵害结果之间具有直接的因果关系，前者需要经过行为人吸食这一环节。而行为人吸食是行为人在自由意志的支配下的选择，因此吸食者也应该承担相应的责任。仅将产生危害结果之前的准备行为设置死刑条款予以处罚，不符合宽严相济的刑事政策。其次，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的可罚性不具有独立性。走私、贩卖、运输、制造毒品罪侵害的客体是国家对毒品的管理制度，该行为导致毒品的滥用，毒品的滥用才是真正导致毒品犯罪社会危害性的原因，进一步侵害国民的健康以及诱发其他犯罪，其可罚性依附在施用毒品行为上。再次，毒品犯罪是非暴力型犯罪，没有直接造成他人的人身伤亡，与暴力型犯罪有本质的区别。因此，仅毒品犯罪行为本身的社会危害性并没有达到适用死刑的标准。适用死刑的基本政策是慎用死刑，对毒品犯罪分子的适用死刑也应与此保持一致。

（二）在实践中应严控死刑的适用条件

第一，要从刑事责任上进一步限制死刑适用。犯罪及其刑事责任之评价，不仅包括行为造成的后果这一客观社会危害评价，还应考虑行为情节、行为方式等能显示行为人人身危险性的因素。2008年 《大连会议纪要》中规定了五种情形可以判处死刑，2008年 《大连会议纪要》规定具有下列情形之一的，可以判处被告人死刑：（1）具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的；（2）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的；（3）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的；（4）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的；（5）毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。前三种情形之所以不存在异议，是因为行为人的行为方式都能显示出严重的人身危险性，如首要分子、累犯、教唆未成年人犯罪、多次等都是反映行为无价值的重要因素。

第二，要根据犯罪情节的类型限制死刑的适用。其中后两种情形仅仅因为毒品数量超过法定标准，即考虑适用死刑，本身的规定就不符合比例性原则，这两种情形的区别在于前者具有其他从重情节，后者没有法定、酌定从轻处罚的情节，将两种不同情形做等值性考虑，显然就不可取。在数额达到法定标准的情况下，因行为具有从重处罚的情节而适用死刑，容易将从重处罚情节作为决定死刑适用的唯一因素。从类型化思维的角度看，从重处罚的事由较多，有些属于人身危险性的情节，有些则属于反映客观社会危害的情节，如身份、行为方式等。后一种情况往往和客观数量一并评价，将其另外处理并不妥当。

“死刑是对生命权的彻底剥夺，可谓敌人刑法化的风向标。因此，毒品犯罪的死刑废止成为回归市民刑法的最为关键之役。”参见前引④，罗钢文。

四、毒品再犯与累犯的竞合

毒品犯罪中的再犯与累犯往往是从重处罚的情节，在 “依法从严”的政策背景下，操之不当可能导致打击不力或者打击过严两方面的问题，在理论上值得深入研究。毒品数量是毒品犯罪案件的重要量刑情节，当毒品数量达到了死刑数量标准时，毒品再犯、累犯情节往往成为决定是否适用死刑的重要因素。2008年 《大连会议纪要》规定：“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的，可以判处被告人死刑。”一般而言，与初犯或者其他犯罪分子相比，毒品再犯与累犯的人身危险性、主观恶性更大，应该是严厉打击的对象。但是，必要时也应适用 “宽严相济”的刑事政策，做到 “该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。”马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载 《人民检察》2006年第19期。

首先，要化解毒品再犯和累犯的竞合问题。再犯与累犯存在交叉竞合。再犯，本义是指再次犯罪，或两次以上犯罪。在我国刑法中，作为从重处罚情节的再犯则是指受过有期徒刑以上刑罚处罚的犯罪分子刑满释放后又犯罪的犯罪人。它可以分为同种再犯和异种再犯。同种再犯，是指所犯前罪和后罪均为同一罪名的再犯；异种再犯，是指所犯前罪和后罪为不同种罪名的再犯。莫洪宪：《论再犯制度的立法完善》，载 《检察理论研究》1996年第4期。我国刑法明确规定了累犯，即我国 《刑法》第六十五条、第六十六条分别规定了一般累犯和特殊累犯。再犯与累犯之间的竞合存在两种场合。第一种场合，当行为人实施一种犯罪行为并被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后的五年内又实施判处有期徒刑以上刑罚的犯罪行为，则同时构成一般累犯与再犯。第二种场合，当行为人实施危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，再实施上述任一罪的，则同时构成特殊累犯与再犯。如所周知，恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中通常存在涉毒因素，因此特殊累犯制度也存在适应的可能性。

问题的复杂性还在于我国刑法总则中，没有对再犯进行单独规定，但在刑法分则中规定了特殊的毒品再犯。《刑法》第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”毒品再犯问题是我国刑法分则中唯一针对再犯予以从重处罚的规定，这体现了对于毒品犯罪从严处罚的立法精神。而累犯问题是在我国刑法总则中关于刑罚的具体运用中加以规定的，毒品犯罪的再犯和累犯之间的竞合之处在于：当被告人的犯罪行为同时符合毒品再犯，又符合一般累犯的规定时，如何合理处理就成为问题。

司法机关对这个问题前后的认识并不一致。2008年 《大连会议纪要》规定：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”2015年 《武汉会议纪要》规定：“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。”根据2008年 《大连会议纪要》规定可能造成量刑中的重复评价问题，从而过度加重犯罪人的刑罚。根据2015年 《武汉会议纪要》的规定，这个问题后来得到了纠正。虽然以上会议纪要关于该问题的规定前后不一致，导致在司法实践中处理毒品再犯与累犯问题具有一定争议，但是，由于2015年 《武汉会议纪要》是新规定，在法律上更具有权威性，而且符合刑事法治的一般原则，因此，应当适用2015年的规定。不过，2015年 《武汉会议纪要》也并不是没有商榷之处。

其次，要妥当处理总则规定与分则规定的关系。由于毒品再犯是分则性规定，累犯是总则性规定，因此，应无条件适用毒品再犯的规定，而无须引用累犯之规定。理由如下：毒品再犯涵盖了累犯的范围，将毒品再犯视为特殊累犯也不为过。从理论上讲，再犯与一般累犯的成立条件并不相同，但不妨碍毒品再犯和累犯成立条件上的一致性。其一，在主观方面，再犯对于罪过形式没有要求，不仅包括故意还包括过失，但毒品犯罪是故意犯罪，具备一般累犯的成立条件。其二，在时间限制方面，毒品再犯没有时间限制，无论后罪与前罪相隔多长时间都不影响再犯的成立，而特殊累犯也没有时间限制，据此，可以说毒品再犯是一种特殊累犯。其三，在刑罚条件方面，毒品再犯对于前罪所判刑罚没有限制，无论是拘役、管制或是有期徒刑均不影响再犯的成立；特殊累犯也对前后罪的刑罚种类没有要求。此外，毒品再犯和累犯都属于从重处罚之情节，从一般情况看，毒品再犯是一种特殊类型的累犯。

再次，要妥善处理未成年人二次涉毒犯罪。在刑法中专门规定毒品再犯并作为从重处罚的根据显然有特殊考虑。有学者认为，毒品再犯立法是政策性的立法，是对我国当前毒品犯罪的严峻形势所做出的强烈的否定性评价，凸显了重点打击毒品犯罪的决心；累犯立法是伦理性立法，侧重于对行为人的人身危险性、主观恶性作出的谨慎评估和否定性评价。李岚林：《我国毒品再犯制度之反思与重构》，载 《河南财经政法大学学报》2014年第2期。我们认为，立法者应该有双重考虑，其一是如上述论者所述，通过立法规定特别标识对毒品犯罪的处罚；其二则是对未成年人实施毒品犯罪予以特别制裁提供根据。具体而言：

第一，要注意毒品再犯和累犯的核心区别仅仅在于主体要求方面。根据刑法规定，毒品再犯的刑事责任年龄没有明确的禁止性规定，意味着达到刑事责任年龄者都可以构成毒品再犯；而累犯的行为人必须年满十八周岁，否则不构成累犯。理论上对于特殊累犯是否包含未成年人有争议，本文认为特殊累犯不包括未成年人。限于篇幅，本文在此不讨论这个问题。据此，行为人不满十八周岁犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，被判有期徒刑，又在年满十八岁之后又实施毒品犯罪的，被判处有期徒刑，如何处理存在不同意见。有人认为未成年人成立毒品再犯，将未成年人排除在累犯之外是基于宽严相济的刑事政策的考虑，但并未将未成年人排除在毒品再犯之外。高蕴嶙、周玉玲：《未成年人毒品犯罪记录应作为毒品再犯的依据》，载 《人民法院报》2016年2月24日第6版。有人认为应当将未成年人排除在毒品再犯之外，理由是毒品再犯与毒品累犯从重处罚的实体根据相同，并且毒品再犯在程度上轻于累犯，对于未成年人犯罪根据特殊的刑事政策的考量，既然刑法排除了累犯的适用效力，那么毒品再犯的适用效力也应当排除。胡东飞：《毒品累犯与毒品再犯竞合之处理》，载 《法商研究》2017年第1期。但是，在实践中行为人往往难以被认定为累犯，因为未成年人刑事政策规定，对未成年人适用刑法从宽，一般情况下不会对其追究有期徒刑以上刑罚。即便在未成年所实施的犯罪较为严重而须追究其有期徒刑以上刑罚的，待其刑满释放后一般已经超过十八周岁。故此，认为前罪不满十八周岁，后罪满十八周岁的情况可构成累犯的观点，将十八周岁以下的未成年的毒品再犯按照累犯处罚，就意味着我国刑法中 “不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”的规定失去实际价值，因此上述观点在教义学上只能被理解为是不合理的。

第二，要慎重决定是否可以不对实施走私毒品犯罪的未成年人从重处罚。毫无疑问，根据未成年人刑事政策，应该从宽处理涉毒犯罪的未成年人，但是根据 “依法从严”的刑事政策，则应从重处罚涉毒犯罪未成年人。在政策发生冲突的情况下，应该如何处理这个问题有些棘手。对于不满十八周岁的行为人是否构成毒品再犯并予以从重处罚呢？我们认为应当对未成年人的毒品犯罪进行从重处罚。理由在于：其一，对于未成年人犯罪，并不是毫无原则的从宽，在特殊场合可以对其从重处罚，如当受害对象也为未成年人的时候，或者从有效预防未成年人成年后犯罪考虑出发，就应对其从重处罚；其二，毒品犯罪不仅是严重犯罪，而且是继发性很强的犯罪，未成年人一旦实施毒品犯罪，未来难以对其改正，这是周知的事实；其三，我国 《刑法》第十七条第二款将 “贩卖毒品”作为追究已满十四周岁不满十六周岁未成年人的一种罪行，表明刑法惩处未成年人贩卖毒品犯罪的坚定决心，而走私、运输、制造毒品等行为和贩卖毒品在立法中处于同一条款，法定刑完全一致，虽然不能追究已满十四周岁不满十六周岁未成年人走私、运输、制造毒品的刑事责任，但是，在其涉毒犯罪成立时采取从严处理的做法也不是不可以的。综上，虽然对于未成年人的第二次涉毒犯罪不能按照累犯从重处罚，但是可以作为毒品再犯从重处罚。

综上，如果裁判时同时认定行为人是毒品再犯和累犯，但却不加以说理而只适用某一量刑情节，反而会增加裁判上的争议。司法应优先适用刑法分则的规定，即按照毒品再犯予以从重处罚。理由在于：符合法理上的一般规则。如前所述，在不涉及未成年人的场合，《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定与 《刑法》第六十五条关于累犯的规定是法条竞合的关系。处理法条竞合问题一般有两种解决方法，一是特别法优于普通法；二是重法优于轻法。毒品再犯与累犯竞合时，刑法总则的规定为普通法条，刑法分则的规定为特殊法条，当二者竞合时根据特别法优于普通法的规则适用毒品再犯的规定；另外，累犯的成立在主观罪过、时间限制、刑罚种类等方面具有严格的要求，而毒品再犯在这些方面没有明确的要求，它表明毒品再犯是重法条，累犯则是轻法条。根据重法优于轻法的规则也应适用毒品再犯的规定。