擅自将老母房产抵押借款，老人并非只有流落街头

编辑同志：

我辛苦半辈子，只攒下唯一一套价值90余万元的房屋，且一直自己居住。近日，李某突然找上门来，说我已分家另过的儿子因资金周转困难，于半年前向其借款60万元用于经营，并用我的房屋抵押。如今因期限已过却未能还款付息，故我必须在半个月内腾房。虽然我以自己并不知情，也没有到房地产管理部门办理抵押登记为由抗辩，但李某却固执己见，说我儿子完全可以全权代表我。请问：我真的只能腾出唯一住房而流落街头吗？

读者：罗晓英

罗晓英读者：

你无需腾出住房，即你不必流落街头。

《担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第185条也指出：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条、第113条则明确表示：“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。”“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”

由此可见，抵押必须同时符合两个要件，否则便属无效。债权人无权据此以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿：一是用于抵押的财产，应当属于债务人所有；或者虽然不属于债务人所有，但取得了具有所有权的第三人同意；债务人对自己无所有权或者未经第三人同意的财产不得设定抵押权。二是债务人或者第三人必须就抵押事项订立书面合同，至少必须在债务人出具给债权人的债权文书中有着明确的抵押意见。

正因为本案并不具备上述要件，决定了所涉抵押从一开始时起，便对你没有任何法律约束力。一方面，你儿子的行为属于无权处分，即房屋的所有权人为你而不是儿子，儿子并不能仅仅由于身份关系而当然地享有代理权；你没有同意将房屋交由儿子抵押，甚至对儿子与李某之间的借贷、抵押行为一无所知。另一方面，你并没有与李某签订抵押合同，也没有以任何方式表明愿意以自己的房屋作为抵押，事后亦没有予以追认。

此外，根据《物权法》第180条第（一）项、第187条、第188条之规定，房屋抵押，还必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立。未经登记，不得对抗善意的第三人。