论“专利流氓”的法律规制

关键词 专利流氓 专利无效 专利强制许可 法律规制

作者简介：黄钰鹏，佛山科学技术学院经济管理与法学院。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.141

专利流氓（Patent Troll）一词在美国法庭是被禁止使用的，因为其本身含有贬损的含义。因而，美国法庭常常用“非专利实施实体（Non-Practicing Entities，缩写为NPE）”这个词代替称呼所谓的“专利流氓”。当然，很多人不知道“非专利实施实体”与“专利流氓”其实有着很大区别。非专利实施实体指那些拥有专利权但不将专利技术转化用于生产专利产品一般也不提供专利服务的自然人、法人和非法人组织，我国的许多高校都可以被称为非专利实施实体。而专利流氓除了没有实际使用专利外，往往还具有囤积专利然后利用专利进行商业诉讼以牟取巨额和解费或许可费的特点。

一、专利流氓刑法规制的不当性

对专利流氓进行刑法规制这个提法似乎有点奇怪，直到目前笔者无法在存在专利制度的国家里找到对专利流氓进行刑法规制的先例，简而言之，对专利流氓进行刑法规制缺乏比较法上的支持。但对专利流氓进行刑事起诉这件事，却首先发生在中国。据新京报报道：“李某松是上海多家科技公司的负责人，其公司持有的专利达六七百项。这些专利多数并未被实际使用，但李某松一旦发现有拟上市公司侵犯其专利权，他便对这些公司提起专利诉讼，然后以此谋取和解费。据上海警方消息，2015年至2017年间，李某松等人以此方法，向4家单位索取216.3万元，实际得款116.3万元。8月24日，浦东新区人民检察院向法院提起公诉，指控李某松以非法占有为目的，强行索取公私财物，数额特别巨大，应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。”

从客观事实来看，李某松符合专利流氓的构成要件，但是，运用刑法对专利流氓进行规制是于法无据的。专利权作为一种民事权利，受《侵权责任法》保护。在李某松案中，李某松所拥有的专利是合法有效的，那么，在他的专利没有被无效前，他都有依据自己的专利权向侵权公司提起诉讼的权利并取得和解费或许可费的权利。

通说认为：“敲诈勒索罪是指以非法占有为目的， 以威胁或者要挟的方法， 强索公私财物， 数额较大或者多次敲诈的行为。” 即敲诈勒索应当具有目的和手段的双重不正当性，否则不构成本罪。同时，“依法正当行使权利的行为，即便会给当事人造成心理压力，也不属于敲诈勒索罪的威胁或者要挟方法。” 李某松进行专利诉讼的目的姑且不论，其提起专利诉讼的手段能否认定为威胁或者要挟方法值得讨论。证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“办法”）规定发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用不得存在重大不利变化的风险。因此，如果法院认定企业的核心专利侵权，企业的上市将可能被迫终止，企业为上市而投入的前期成本也将血本无归。不过，根据《办法》，专利侵权诉讼并不会直接导致上市的停止，只有专利存在重大不利变化风险的情况下才会影响上市进程。如果专利侵权明显不成立，公司的上市是不会受到影响的。从《办法》严控上市企业质量，保证我国股票市场长期稳定健康发展，保护投资者的合法权益和社会公共利益的立法初衷来看，专利流氓“挑刺”不一定是坏事。

某种程度上，李某松专挑侵权公司准备上市的时机进行专利诉讼确有乘人之危的嫌疑。但是，专利权人乘人之危进行专利诉讼是否会构成敲诈勒索呢？打个比喻，因交通事故受到人身损害的人是否应当规避肇事者资金运转不周的时候索要赔偿金呢？根据我们的理解，向资金运转不周的人索要赔偿金不可能构成敲诈勒索，趁侵权公司上市的时机进行专利诉讼也不可能构成敲诈勒索，即便是趁侵权公司虚弱之时迫使其达成意思表示不真实的专利许可合同或专利转让合同，也只应当依据《合同法》向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销合同，按照一般民事纠纷处理。当然，这里有两个点，一是李某松与被告企业的和解协议是在两方充分磋商并权衡利弊之后达成的，很难说这种协议的意思表示是不真实的;二是必须承认李某松趁被告企业准备上市的时机提起专利诉讼确实可以获得高于平常的赔偿。但如果认为选择被告企业拟上市的时机起诉充其量只是一种维权的策略的话，那么李某松的行为并无不妥。民事不法和刑事犯罪本身有不容易区分的地方，法院审判时必须慎重。

在李某松案中，公安機关认为李某松的专利大都是模仿其他品牌且技术含量低，不具有太高的价值，据此认定李某松的行为属于敲诈勒索，笔者反对这一观点。在专利行业中，模仿其他品牌且技术含量低并不必然意味着专利的价值低，专利的计价本身是一件复杂的事情，一些与企业专利布局有关的专利可能技术含量很低却极具价值，在市场经济的背景下，专利的真实价值应当交由市场决定。

国家强制力作为公权力，应当保持适当克制，严守权力边界，避免对不必要运用刑法规制的行为动用刑罚，放手让民事纠纷通过民事手段解决。著名刑法学者陈兴良认为：“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的手段。” 这也就是所谓的刑法谦抑性原则。

二、专利流氓民法规制的具体方法

笔者在上文论述了专利流氓刑法规制的不当性，但是，不使用刑法对专利流氓进行规制不代表要放任专利流氓肆意地利用法律漏洞损害他人的合法权益。上文中的李某松从事知识产权行业多年（他是上海某知识产权服务公司的股东），对知识产权行业的游戏规则谙熟于心，一般公司恐怕难以与之争斗。在目前我国没有出台打击专利流氓的法律的情况下，笔者认为我们可以运用专利法中的专利复审委宣告专利无效制度和民法中的禁止权利滥用原则对专利流氓进行规制。

（一）专利复审委宣告专利无效

《专利法》第45规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”请求专利复审委宣告专利无效是对专利流氓釜底抽薪的战术，专利流氓提起专利诉讼的权利基础是其合法有效的专利权，专利流氓的专利被无效，其提起的专利侵权诉讼将会被法院裁定驳回。《专利法实施细则》的六十五条规定了多种专利无效的情形，包括依照专利法第九条（不重复授权原则和先申请原则）规定不能取得专利权的情形，在李某松案中，警方认为其专利“模仿其他品牌且技术含量低”，如果警方的陈述属实，那么李某松的专利应该是非常容易被无效的。

在现实中，由于发明专利必须经过实质审查，所以发明专利的权利状态一般是较为稳定的。实用新型和外观设计由于没有实质审查，所以想将其无效往往较为容易，有统计数据显示，实用新型和外观设计专利的无效成功率在50%以上。

（二）禁止权利滥用原则

刚刚公布的《专利法修正案（草案）》第2条规定了“行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益。”的内容，这被认为是《民法总则》中“禁止权利滥用原则”在《专利法》中的明确。其实，即使目前新专利法还没有出炉，《民法总则》中的“禁止权利滥用原则”也应当对专利纠纷具有法律拘束力。“知识产权所反映和调整的社会关系是平等主体的自然人、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利的最本质的特征，固为民事权利。” 专利权是民事权利，自然受《民法总则》调整。

当然，由于《专利法修正案》还没有正式通过，所以笔者暂且不讨论“禁止专利权滥用原则”，仅讨论“禁止权利滥用原则”，尽管在笔者看来两者在专利纠纷案件中的运用别无二致。学者武长海认为：“权利滥用的构成要件应当有如下几项：权利存在;权利人以作为或不作为的方式行使权利;行使权利时违背了权利的主旨 （公共利益或法律的公平等）;造成了对公共利益等的损害或损害威胁。” 专利流氓拥有专利权，其以提起诉讼的方式行使其基于專利权产生的诉权，其利用专利进行商业诉讼以牟取巨额的和解费或者诉讼费。一般认为，专利流氓对专利的运用模式对社会创新是有害无益的，其对专利的运用模式也违背了专利制度的设计初衷，仅仅是其形式合法罢了。基于以上分析，专利流氓构成权利滥用，应当受禁止权利滥用原则的规制。

根据司法实践，权利滥用的后果是限制权利行使、损害赔偿和权利丧失。典型案例就有最高法（2014）民三终字第7号“石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷”一案，本田技研工业株式会社（以下简称“本田”）一开始以石家庄双环汽车股份有限公司（以下简称“双环”）侵犯了其外观设计专利为由对其提起诉讼并向其下游销售商发送律师函，以致双环遭受巨大损失，在本田的外观设计专利被无效后，双环提起诉讼要求本田赔偿。最后，在法院认定本田既没有侵犯名誉权也没有商业诋毁行为的情况下，判令本田赔偿双环1600万元人民币的损失。这个案例可以认为是禁止权利滥用原则的一次胜利。当然，我国法官很少有直接适用法律原则的习惯，上文笔者提到的最高法（2014）民三终字第7号判例就是仅在说理部分运用到了禁止权利滥用原则，法院在最终裁断时运用的是由禁止权利滥用原则引申出的《反不正当竞争法》中的具体条文。但是，法律原则并非完全不能作为裁判依据，尤其是在社会快速发展而法律修改跟不上的时候。学者吴琦就认为：“法律原则作为早已被立法机关承认和确立的弹性法律要素，无疑可以为疑难案件的解决打开一扇窗户，成为法官妥善思考和解决疑难问题的一把利器。”

专利流氓案件作为目前我国的新型案件，笔者认为利用禁止权利滥用原则对其进行规制是一个很不错的选择。专利流氓滥用专利诉权应当受禁止权利滥用原则规制，根据情节的不同，可以限制其权利的行使、确认其权利丧失或者要求其进行损害赔偿。

注释：

赵凯迪.正常维权还是“专利流氓”？男子诉多家拟上市公司侵权惹争议[N]. 新京报，2018-09-26（A10）.

高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2014：518-519.

陈兴良.刑法哲学：修订版[M].北京：中国政法大学出版社，1997：7.

刘春田.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现[J].知识产权，2015（10）：3-9.

武长海.论民法之权利不得滥用原则[J].政法论丛，2009（6）：84-90.

吴琦.疑难案件裁决中的法律原则[J].学术探索，2018（11）：83-87.