小微企业融资法律风险梳理及应对

张毫

[摘 要]健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线，有效地防范小微企业融资法律风险确有必要。小微企业融资法律风险的形态表现主要在融资担保活动领域、融资合同签订领域和刑事法律规制领域。基于此，化解小微企业融资法律风险的应对措施为：在立法层面，持续优化小微企业融资的相关法律规则，强化贯彻力度，进一步明晰刑事法律中关于小微企业融资活动相关犯罪的判断标准，最大程度地将小微企业融资活动纳入法治轨道;在监管层面，切实转变小微企业融资监管理念，在法律法规的规范下，深化对“监管”与“惩处”的终极目的在于“扶持”和“帮助”，充分体现监管所追求的公平正义价值;在行业层面，逐步加强小微企业融资行业自律治理，畅通行业自律平台及其经验交流、企业相互监督、维护企业自尊与商业信誉，畅通合理利益表达渠道，将法律风险的有效防范落到实处;在企业层面、建立健全小微企业融资内部控制体系，搭建好、设定好框架与流程，立足企业自身，夯实防范法律风险的坚实基础。

[关键词]小微企业;融资;法律风险

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2019）03-0082-05

在国民经济运行中，小微企业的重要作用以及面临的种种困境，已经成为理论界及实务界关注的焦点问题[1]。尤其在融资活动中，小微企业步履维艰，同时又面临着各种法律风险。所谓小微企业融资的法律风险，是指小微企业开展融资经营活动，在涉及法律制度运行与法律治理层面时，因法律规则的执行情况所面临的承担损失及不利后果的可能性或潜在性。由此可见，如果法律风险存在，就要采取各种措施对其实施有效控制及防范。而本文的主旨即在于：对当前市场环境下小微企业作为市场主体所存在的融资法律风险进行整体梳理并提出相应的应对举措。

一、小微企業融资法律风险防范的必要性

论及小微企业融资，理论界及实务界往往首先聚焦的是融资难的问题[2]，却较少论及其在融资过程中所面临的法律风险与防范。殊不知，小微企业融资难及融资法律风险其实是一个问题的两个方面：融资困难，企业无法正常运营发展;而因为融资行为违法违规，企业一样要承担不利后果，甚至是灾难性的损失。因此，针对小微企业融资法律风险进行有效防范是十分必要的，具体可着眼于以下三个方面：

1.小微企业融资法律风险防范是经济秩序稳定的前提条件

此为从社会经济运行的最宏观层面来考察小微企业融资法律风险防范的必要性。国民经济的可持续发展及社会大众生活水平的提高，必须以经济秩序稳定为基础与前提。而这种经济秩序的稳定，在动态层面及流程层面又是以经济主体或市场主体有序合规开展经营活动为前提的。就小微企业这一市场主体而言，其一方面是规模较小、资产较少、人力资源基础较弱，另一方面总体规模巨大，在国民经济运行中又拥有举足轻重的地位。这种基本特点就决定了特定小微企业在实际经营中容易忽视对相关法律风险的防范。尤其在谋划融资活动中，本身能够成功融资就面临很大困难，往往不会对蕴含其中的法律风险考虑太多。就经济规则和经营策略而言，小微企业的发展战略往往不具有全面性和长期性，甚至很多时候具有短视的特点，这就更加容易引发违法违规的经营行为。如果小微企业作为重要的市场经济主体，大规模地出现非法经营现象，势必会对整体经济秩序的基础造成负面影响，甚至形成一种冲击。特别是在融资活动领域，它不仅涉及市场竞争秩序问题，还涉及整个社会经济范围内的系统性金融风险问题[3]。按照普适性的经济活动伦理，市场主体拥有开展自身经济活动的自由与权利，但如果这种权利被滥用，引发大规模恶性市场竞争，对整体经济体系的打击也可能是毁灭性的[4]。因此，从宏观经济运行的层面来看，针对小微企业融资法律风险进行有效防范是非常必要的。如果政策引导不当、法律规范失效，可能会引发一系列的连锁反应，进而对整体经济秩序的稳定构成威胁。换言之，小微企业融资法律风险防范，不仅仅是特定小微企业自身经营成功与否的问题，作为社会经济治理的决策者与经济运行规则的制定者，均要站在社会经济全局的高度予以审视，在宏观层面予以调控，在微观层面予以规制，如此才能确保整体风险可控，为社会经济秩序的维护奠定坚实稳固的基础。

2.小微企业融资法律风险防范是贯彻依法治企的必然要求

在全面推进依法治国的大背景下，依托法律规则和法律思维来实现企业经营与企业治理，是社会主义市场经济对市场主体（企业）的基本要求[5]。从本质上说，现代市场经济本身就是法治经济，没有法律制度的宏观引导与微观治理，市场经济就不可能健康存续与持续发展。作为任何一种形态的企业，其产生、运行、发展及终结，无不以相关法律制度运行为支撑与约束。然而，就小微企业而言，基于其自身规模较小、内部治理缺失、生存空间受限等特点，对于依法治企的强调远不及大型企业。尤其在融资法律风险防范方面，小微企业往往在依法治企理念方面贯彻得不够，甚至于根本未加考虑。原因在于，在企业设立、工商变更、注册等环节，往往有政府市场监管部门的硬性把关，不履行相关的法定程序、不符合相关的法律要求，这些运营活动或管理行为就无法得以实现。而在融资领域，一方面，相关监管部门的监督行为并不如常规性监管行为那样严格与主动;另一方面，基于融资的迫切要求及生存危机感，小微企业的经营者与管理者也不会倾向于对其中的法律风险顾及过多。因此，在小微企业融资领域，依法治企的要求往往会被忽视。然而，回到论题的原点，忽视风险，并不代表风险就不会存在。事实上，越是忽视，越是缺失法律风险防范意识，就越是可能将风险扩大，甚至导致对风险失去控制，引发严重的后果。就此而论，小微企业融资法律风险防范是贯彻依法治企的必然要求，尤其在当前小微企业融资面临重重困难的情况下，更应当着重强调这一点。

3.小微企业融资法律风险防范是关乎企业存亡的重要举措

如果暂且抛开宏观经济环境与正常市场秩序不谈，就小微企业自身的个体利益而言，融资法律风险防范也是非常重要的，是关乎其自身生死存亡的重要事项。随着依法治国力度的加大及推行的深入，企业经营管理的违法成本越来越高，甚至在很多情况下，相关违法行为直接导致企业被逐出市场（如受到吊销营业执照的行政处罚）。由此可见，针对融资法律风险进行有效防范，不仅涉及经济秩序的维护及依法治企的贯彻等社会经济导向，其与小微企业自身的根本利益也是紧密相连的。

二、小微企业融资法律风险的形态表现

如前所述，对小微企业融资法律风险实施有效防范是十分必要的。而具体考量采取哪些有力措施去实施防范，其前提则在于对小微企业融资法律风险的形态表现进行分析与梳理，以期有的放矢，因地制宜。

1.融资担保活动领域中所面临的法律风险

简单来讲，所谓融资就是企业筹措资金的行为与过程。在商业实践中，企业融资行为往往与资金担保如影随形，因为提供资金一方往往需要回收资金的物质保障与救济途径。同时，我国担保法及相关法规拥有一套完整的制度系统与规制规则，这就使得企业融资活动领域中经常出现法律争议。尤其对于小微企业，基于其进行融资的强烈意愿与实际操作的不规范性，使其面临法律风险的概率激增。例如，为了获得融资，小微企业因无可进行担保的财产，往往通过获得保证担保的途径进行融资运作，较为常见的是小微企业之间进行的“互保”，但归根结底，这种没有实体财产作为担保的方式如操作不当就会给企业自身带来不利后果。再如，基于小微企业的弱势地位及获得融资的强烈意愿，很多情况下，其可能受到融资机构（如银行）的“胁迫”而被迫给相关客户企业提供担保保证，亦使其面临着巨大的法律风险。又如，在开展小微企业融资活动中，融资机构会仰仗其强势地位而要求小微企业提供具有优先受偿权的抵押担保。在这种情况下，小微企业的财产权益及相关债务人的合法权益就可能无法得到公平的保障，此亦为小微企业在融资过程中面临的法律风险。此外，在存单质押融资、出口退税质押融资等情形中，基于存单兑付可能出现的问题、出口退税不能及时实现问题等不确定性因素，小微企业为了实现资金周转以求得生存，在很多情况下不惜铤而走险实施伪造票据、虚假兑付等违规行为，进而极大增强了相关法律风险。[6]

2.融资合同签订领域中所面临的法律风险

融资行为属于民商事领域中民商事主体基于意思自治而产生的资金融通契约行为，因此在法律层面上表现为融资合同的签订及履行。相应地，在融资合同签订领域，基于小微企业自身运营特点，相关融资行为在融资合同签订领域也面临着这样或那样的法律风险。例如，基于自身法律意识淡薄、从业人员专业素质有待提升等因素，小微企业在签订融资合同时，往往存在合同内容不规范、约定不明确（如进行口头约定、以简单借条替代正式合同）等法律意义上的瑕疵。针对这种情况，一旦在合同履行过程中出现争议或纠纷，小微企业就可能因为法律意义上的各种瑕疵而承担不利的法律后果。再如，对于通过借贷方式进行融资的情况，有时会存在借贷主体不适格的问题。[7]对于没有经过政府特许经营允许的企业向个人或社会公众进行融资的情况，很可能会因为违反金融方面的硬性规定而受到法律的否定和制裁;对于企业与企业之间的资金融通行为，根据我国严格规制金融活动的政策导向及相关强制性法律规定，在出现争议时，小微企业之间签订的融资合同或借贷合同很可能被认定为无效，甚至引发更大的法律风险。事实上，小微企业融资难加上其运营管理的不规范，就在很大程度上决定了小微企业资金融通活动的混乱与无序，融资合同层面所出现的问题只是对这一现实情况及底层逻辑的一种集中体现。融资合同签订领域中所面临的法律风险，是小微企业融资法律风险中最为常见的表现形态。

3.刑事法律规制领域中所面临的法律风险

在所有类型法律的制裁后果中，刑事法律最为严厉，刑事规制也最为严格。小微企业融资活动所面临的困难及其所处市场环境的复杂甚至混乱，决定了小微企业融资法律风险广泛存在于刑事法律规制领域中。首先，较为常见的是非法吸收公众存款罪的情况。由于小微企业融资途径较为有限，在商业实践中很多情况下通过各种人际关系来实现企业与个人之间的资金流通。然而，基于刑法中关于非法吸收公众存款罪的规定，这种行为或活动极易被司法机关认定为触犯刑律，进而启动刑事司法程序。其次，小微企业相关融资行为可能被认定为集资诈骗罪。其关键判断标准在于主观上的“非法占有”目的，而在商业实践中，许多小微企业在向个体进行融资时起初并未持有非法占有的目的，往往是在后续融资活动中无法进行资金偿还，进而逐渐产生了非法占有的主观状态和客观事实，将自己推入了触犯刑法的深渊。再者，如果小微企业不能控制好自身面临的法律风险，就可能卷入地下钱庄等非法金融领域中，配合洗钱非法活动，成为洗钱罪的共谋。而如果相关融資行为牵涉到权力机关、企事业单位的非法资金使用，小微企业还可能面临被认定为实施了挪用资金犯罪与贪污犯罪的法律风险。

三、小微企业融资法律风险的应对措施

明确了小微企业融资法律风险防范的必要性及梳理了小微企业融资法律风险的形态表现后，可据此着眼于立法层面、监管层面、行业层面、企业层面，提出小微企业融资法律风险的应对措施。

1.立法层面：持续优化小微企业融资相关法律规则

法律风险的疏解与防控，首先要着眼于法律制度本身的变革与贯彻。基于各方面的原因，我国当前立法中对于小微企业融资相关问题重视不足，缺乏推动解决的动力，使得小微企业融资法律风险应对在根本层面上缺失基础。其一，应启动相关基本法律的制定与实施。在基本法律层面，我国既存的相关法律是《中小企业促进法》，但这部法律的规定主要以原则性为主，可操作性不强，使其无法在中小企业经营活动中真正发挥作用。对此，应进一步加强立法变革的力度，一方面修订《中小企业促进法》的内容，使其具有更强的实效性，另一方面应尽快建构及完善与之配套的行政法规、部门规章、地方性法规等规范体系，使法治的力量能够真正切入到小微企业融资活动中。[8]其二，应逐步加大相关法律法规的贯彻力度。基于小微企业融资活动中的种种乱象，很多法律法规规定还停留于文本上，并没有被贯彻落实到位。这其中确有法律法规内容不科学不合理的因素存在，但也并不意味着立法者、执法者、司法者不存反思的空间。在持续推进依法治国、依法治企的大背景下，应在更大程度上将法治的理念与作用注入到各种融资活动中，培养主体法治意识，培育良好法治生态。其三，应进一步界分刑事法律中关于小微企业融资活动相关犯罪的判断标准。基于当前的市场环境及小微企业的弱势地位，其融资活动本身就不能与大型企业乃至央企国企获得贷款支持同日而语，而相关刑事犯罪归责的尺度如果较为模糊甚至带有任意性色彩，那么小微企业在开展融资活动过程中就总是会处于一种如履薄冰的状态，有效防控相关法律风险就更无从谈起。从基本层面上来讲，在全社会范围内，社会经济的治理者及法治社会的实施者，并未对小微企业融资难及所面临诸多法律风险的问题予以应有的重视，导致法治力量缺位及乱象丛生，我们应持续优化小微企业融资相关法律规则及逐步加强贯彻力度，在最大程度上将小微企业融资活动纳入到法治的轨道。

2.监管层面：切实转变小微企业融资监督管理理念

就确保社会经济良性运行及市场竞争秩序稳定的总体目标而言，应对与防范小微企业融资法律风险，不仅是特定小微企业个体需要考虑的重要事项，亦应是相关行政监管部门的重要职责。在小微企业融资活动中，如果相关行政部门的监管措施及时到位，能够根据相关的法律规则及法律原则进行否定、纠正及处罚，那么也会从外部因素的层面来引导广大小微企业约束自身的行为、规范活动的方式、有效防范可能存在的法律风险。在监督管理方面，当前环境下最为紧要的就是切实转变小微企业融资监督管理理念，使相关监督管理活动能够恰如其分地发挥应有作用。一方面，基于立法方面的缺失，监管执法部门缺乏统一的、具有较强可操作性的规则依据来针对小微企业融资活动进行准确的市场监管，这就使相关监督活动带有不确定性甚至随意性色彩;另一方面，相关监管部门的监督管理理念有待更新与转变。着眼于客观现实，监管执法部门针对小微企业融资活动中的不当行为及违规行为进行判断和规制的尺度并不明确。这就使得相关监督管理行为在实践中要不就是过严、要不就是过宽。如果过度严格，一些较为正常和普遍的小微企业融资行为将被划入违规违法的范围，将受到惩处，这势必会对市场经济活力及市场主体竞争动力造成负面影响，不利于整体社会经济向前发展，而且这本身也是有损法律所追求的公平正义价值的;如果过度宽松，对于确实损害到其他市场主体合法权益及有序市场秩序的融资行为不闻不问、放任自流，则势必会进一步增加市场竞争的混乱程度，更是不可取的。因此，除了完善相关制度及增强执行效果之外，监督执法部门需切实转变小微企业融资监督管理理念，要深刻地认识到，“监管”与“惩处”的终极目的在于“扶持”和“帮助”，最终为的是规制和引导小微企业市场群体整体向更为健康的方向发展。只有明确了这一原则，相关监管工作才会取得实效。

3.行业层面：逐步加强小微企业融资行业自律治理

虽然小微企业基于自身条件的限制，在相互关系上相对处于一盘散沙的状态，不太可能像大型企业那样形成具有较强实力的行业组织。但这并不能说明，加强小微企业融资行业自律治理就毫无意义。事实上，若在相关部门的积极正确引导下，成立行业自律组织并有针对性地逐步加强小微企业融资行业自律治理，对小微企业融资法律风险防范亦大有裨益。其一，逐步加强小微企业融资行业自律治理有利于形成良好风气，将相关融资活动整体引入规范开展的领域。通过行业自律组织的平台，各小微企业成员可相互交流经验，共同探讨方法，并形成一种正向氛围，将合法依规的理念进行广泛的传播。其二，逐步加强小微企业融资行业自律治理有利于各个小微企业相互监督，至少在表象上可以减少违法违规融资活动的发生。虽然行业自律组织属于一种松散的联盟，但经过交流与合作之后，肯定在一定领域内形成一种商业自尊和商业信誉，出于对这种自尊与信誉的维护，也会压缩相关融资法律风险的存在空间。其三，逐步加强小微企业融资行业自律治理有利于行业自律组织最大可能地实现监督管理职能，进而有效防控融资相关法律风险的发生。[9]毕竟加入行业自律组织的小微企业签订了相应的自治公约，会在一定程度上约束自身的商业活动与商业行为，当行业自律组织发现涉嫌违法违规融资行为存在时，也会及时履行自身的监督管理职能，采取相应的措施，这对于小微企业融资法律风险防范也会发挥积极的作用。其四，逐步加强小微企业融资行业自律治理有利于特定行业小微企业形成合力表达合理诉求，进而增强与权力机关之间的沟通效果。依托行业自律组织平台，经过互相充分交流，可推动各小微企业就融资相关事项达成基本共识及共同诉求，也有利于集中地将相关诉求反映至相关权力机关，进而推动相关法律风险的有效防范。

4.企业层面：建立健全小微企业融资内部控制体系

建立健全企业运营内部控制体系并有效实施内部控制措施，是现代企业有效规避各种经营风险的必要途径。对于小微企业融资法律风险，也是如此。如果企业运营各个环节与流程中能够引入内部控制体系及内部控制节点（对不规范的合同予以否定、对涉嫌违规的动议予以阻止等），那么就可以在基本层面最大程度上抑制法律风险发生的可能性。首先，應在小微企业内部正式建立融资行为内部控制体系，将制度框架搭建好，将基本流程设定好。在现实中，基于各种原因，尽管许多企业内部控制制度不能完全发挥应有作用，但内部控制体系的存在本身就具有积极意义，而且是有效防范相关法律风险的基础所在。其次，小微企业融资内部控制的实施一定要嵌入企业正常运行的各个流程，如此，内部控制才可能行之有效。企业做出涉嫌违法违规的融资行为，一定是先从企业内部的决策机构肇始的，一定是经过了企业内部运营流程的，如经过财务部门、商务部门、职能部门等审批。当然，其中不可或缺的就是内部控制部门。最后，小微企业针对融资行为的内部控制要强而有力，不能形同虚设。对于融资方式、融资途径、融资金额、融资规划等，均应经由内部控制部门进行参与研讨，重点衡量其合规性与合法性，全面评估其中可能蕴含的法律风险。唯有受到了内部控制部门的首肯，相关融资行为决策才能获得批准。

[参 考 文 献]

[1]童道驰.民营和小微企业融资的新机遇和新挑战[J].中国金融，2018，（11）：11.

[2]王国刚，杨智清.简论小微企业融资难的成因与应对之策[J].农村金融研究，2018，（10）：5.

[3]杜冠德，胡志浩.系统性金融风险度量：一个文献综述[J].金融与经济，2019，（3）：7.

[4]沈玲.小微企业法律制度的价值与基本原则[J].经贸实践，2016，（8）：266.

[5]叶胜辉.依法治企对于企业发展的重要性[J].现代企业，2018，（11）：79.

[6]廖正生.小微企业融资方式及法律风险分析[J].农村经济与科技，2017，（28）：135.

[7]彭进，赵雷军.小微企业民间融资法律风险及其控制[J].佳木斯大学社会科学学报，2014，（5）：68.

[8]李倩茹，刘朔.解决小微企业融资困境的政策与法律思考[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2012，（6）：118.

[9]肖中华.民间融资的法律风险及防范路径探析[J].企业经济，2017，（7）：191.

〔责任编辑：常延廷〕