平台异化还是因债致罪？——P2P网贷涉非法吸收公众存款罪裁判文本实证研究

杜 辉

(平顶山学院 政法学院，河南 平顶山 467000)

一、 研究的前提

(一)背景和意义

P2P网贷作为互联网金融的一种常见方式，在我国经历了从鼓励[注]《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》(国办发〔2013〕67号)、《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》(国办发〔2013〕87号)。(2013年)到适度规范[注]《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》银发〔2015〕221号。(2015年)又到严格规范[注]《互联网金融风险专项整治工作实施方案》国办发〔2016〕21号。(2016年)的制度历程。经过全国范围内的集中整治，P2P网贷公司已经被严格定义为“网络借贷信息中介机构”。[注]见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室令2016年第1号。该类企业任何的疑似信用中介的业务都被视为非法而取缔。与行政取缔相配套的，是在2016年和2017年两年井喷式增长的P2P网贷非法集资刑事案件。如上海市，2014年发生首起P2P网贷平台非法集资案，2015年上升至11件，2016年则陡升至105件，增幅达855%[1]。

本文拟采用文献研究的方法对P2P网贷行为构成非法吸收公众存款罪的裁判文书进行实证分析，探讨这种金融创新试点涉罪的裁判规律，期望为以后的类似刑事裁判提供指引。

(二) 研究现状

国内刑法学界对P2P网贷涉罪的研究与国内相关制度对平台的规范程度密切相关。从中国知网中刑法学科研究该问题的核心期刊收录的论文(共计42篇)分布趋势可以看出，刑法学对该问题的研究主要集中在严格规范期之后，因为行政部门对平台的严格治理和取缔才会产生大量刑事司法入罪问题，如图1所示。

图1 论文数年度分布

平台经营模式的异化问题是刑法学界研究网贷平台涉罪所关注的焦点问题。区分异化类型、分别定罪、谨慎入罪、轻刑化，是学术界对该问题的共同立场。然而，在解释立场上，他们却存在形式解释和实质解释之争。主张形式解释的学者有从互联网金融创新和国家规则授权为切入点[2],而更多的学者是从刑法的补充性[3]、谦抑性[4]和刑民交叉[5]等为切入点。主张实质解释的学者主要是针对债权转让这种特殊的网贷经营模式提出[6-8]。

与学术界立场截然相反的是实务界在司法解释和相关裁判文书中反映出的“异化即违法”的扩张解释的立场。实务界在认定网贷平台涉罪时，更加关注的是涉案的数额而非平台异化经营的具体类型，主张对违规的平台进行穿透经营模式的实质解释，而且不具体区分因为平台异化类型不同而可能导致的不同犯罪构成。

鉴于学术界和实务界对此问题主张的对立，本文拟以现在理论研究的结论为假设，对现有司法文书公开的裁判文书样本进行定量分析，发现裁判规律和问题，以期得出双方都可以认同的研究结论。

二、 数据来源与研究路径

(一) 数据来源

本文从中国裁判文书网和法蝉案件数据库中，以P2P网络借贷和非法吸收公众存款罪为关键词，一共检索到193份刑事裁判文书(剔除两个数据库之间的重叠)。再去除不具备研究价值的减刑裁定和虚构网络平台(伪平台)的非法集资案件，真实存在的P2P网贷平台涉非法吸收公众存款罪指控的裁判文书样本一共83份。这些样本中，北京、上海、浙江、广东四地的数量比较集中，共有58份，占总抽样数的69.88%。其余除了山东省14份外，重庆、四川、江西、江苏、湖北、河南、广西、安徽都只有1～2份。样本判决的时间集中在从2014年至2018年这5年间。2017年最多有42份，占50.60%；其次为2016年，27份，占32.53%。这与实际上此类刑事案件的时间分布是基本一致的。从样本的法律属性上来看，一审判决77份，占92.77%；其余6份皆为二审维持的裁定。

(二) 理论假设

笔者拟对这些样本从平台模式异化和负债情况两个维度进行观测，研究这两个因素与平台刑事责任之间的影响关系。因为从理论上模式异化程度决定行为的违法性程度，而平台的举债规模和无法清偿债务的程度决定着行为的危害性程度。刑事责任的有无以及程度应当与这两个因素呈正相关的关系。从现有研究来看，平台异化和平台的举债规模也是理论界和实务界对P2P网贷研究分别关注的问题。

(三) 研究路径

笔者对于平台异化这一因素的描述拟选取以下三个观测点：第一，裁判文本中对平台违法性的描述；第二，基于已有研究对平台异化的分类，归纳样本平台异化模型分类以及分布情况；第三，样本平台异化的程度分类以及分布情况。

对于负债情况的描述，笔者拟选取如下三个观测点：第一，平台举债的总额；第二，无法清偿的数额，即失信程度；第三，存款人的人数。

笔者将平台首犯的刑事责任程度作为因变量，用简单的相关性分析来发现平台异化程度和负债程度对平台首犯刑事责任的影响情况。根据我国刑法关于共同犯罪和犯罪集团的法律规定，首犯的刑事责任是最能够反映整个犯罪程度的一个量化指标。而且因为平台的异化程度是一个无法精确量化的自变量，所以本文的研究结论还只能停留在定性分析的程度，无法形成精确的回归模型。

三、 样本数据分析及结论

(一) 对因变量的观测

我国刑法中非法吸收公众存款罪具有两个法定刑档，一般情节的为3年以下有期徒刑，加重情节的为3年以上10年以下有期徒刑。我们将83个样本中的首犯主刑提取并且以年为单位四舍五入后，得到如下情况。如图2所示。

按照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)，非法吸收公众存款罪的加重情节的量刑起点为3～4年有期徒刑。接近一半的样本中，首犯的刑罚在3年或者4年有期徒刑，即在法定刑起点上量刑。

图2 样本主刑总体分布图

(二) 样本的违法性描述

我国的刑事裁判文书的通例是在说理部分的第一句话(“本院认为”之后)、以高度概括的方式描述犯罪行为的违法性。83个样本中都具备这一特征的有77个，占92.77%。对这一违法性的描述部分可以提炼出共性的关键词有：“无视国家法律”，占总样本数的16.87%；“未经批准”，22.89%；“违反金融法规”，54.22%；“扰乱金融秩序”，53.01%；不具体描述违法性的，7.23%。因为在有些样本中，这些关键词会重复使用，所以其总和超出100%。

非法吸收公众存款罪作为一个法定犯罪，一定是在违反国家金融法规的前提下构成犯罪。按照我国现行法规的规定，纯粹的信息中介平台设立是不需要经过金融主管部门批准的。但是，一旦平台超出了信息中介的经营范围，就会形成经营模式的异化，从而构成非法经营罪或者非法(变相)吸收公众存款罪。也就是说，没有经过批准的异化经营行为是违反金融法规的。而违反何种金融法规，却取决于异化经营的方式，或者违反银行法规，或者违反证券法规。但是，现有的样本都没有对平台的违法性进行具体归类。

违法性的描述和指向不清晰，是所有样本的通病。所以，从样本的违法性描述当中，我们无法对平台异化的方式进行归类，更加无法对异化(即违法性)的程度进行量化。

(三) 对平台异化模型的观测

1. 现有研究对平台异化的分类。理论上可以达成共识的是，单纯的信息平台模式是P2P网贷的典型并且合法的模式，而超出信息中介功能的所有模式都属于平台异化模式，而且都涉嫌非法。学者们根据不同的标准，又将平台异化区分了不同的类别。

刘宪权将国内的互联网金融平台总结为伪平台模式、纯平台模式、担保模式和债权转让模式[9]。这四种模式中，伪平台模式是指虚构平台进行经营的欺诈行为，已经被排除出了本文检索的样本范围。而纯平台模式不涉及平台异化的问题。那么，按照刘教授的观点，异化的平台模式只有担保模式和债权转让模式。

林越坚等将温州市出现的14家P2P网贷平台分为传统模式型、债权转让型和自融型。他们认为这三种都属于平台的低端模型，而其认为的高端模型是网贷平台与其他互联网金融模式相融合而形成的复杂模型[10]。林文仅仅将一地的14家网贷平台进行的三分法分类是否具有普适性有待商榷。

涂龙科认为P2P网贷平台公司在2012年大都采用债权转让模式经营，虽然也有其他模式存在，但是占比例较小。而且债权转让模式的入罪评价对刑法的解释提出了挑战[6]。

冯果等采用二分法将P2P网贷平台的异化分为线下交易模式和线上交易模式。其中线下交易模式即所谓债权转让的宜信模式，而线上交易模式虽然违规性较轻，但是在实践中平台也或多或少地参与到了借贷交易中[11]。

朱丽欣等将平台异化统称为信用中介模式，在实践中的表现是名为信息服务实为融资。具体的模式有三种：投资理财—资金池模式、自担保/关联担保模式和“专业放贷人+债权转让”模式[7]。与涂文相同，该文章也认为债权转让模式的入罪需要刑法的深度实质解释才能实现。我们认为，此种分类是站在方便刑事评价的角度进行的分类，对本研究有可取之处。

从现有对平台异化类型的研究我们可以发现，被广泛认可的异化类型有自融资形成资金池的类型、以担保等方式充当信用中介的类型和债权转让的类型。虽然这些类型都属于违规违法，但是还没有学者对不同类型的违法程度进行区分。

2. 样本归类。理论上对平台异化的分类不具有法律上的效力，所有的裁判文书样本中也都没有对涉案的平台进行归类分析。但是从文书的事实认定部分中的被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据的叙述中，我们可以分析出涉案平台的异化类型。正如上述学者的总结，所有的涉案平台都存在异化经营的事实，而且债权转让模式占比重较大，如下图3。

图3 异化类型分布图

3. 异化类型与违法程度及刑事责任的关系。第一，异化的类型对定罪存在一定影响。不消赘述的是：形成资金池进行自融自保的异化类型，明显构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。因为其行为在本质上就是吸收或者变相吸收公众资金的行为。但是对于债权转让模式，是否构成犯罪以及构成何种犯罪，在理论和司法实践中还是存在争议的。实践中存在债权转让型平台无罪的案例。因为债权转让型实质上是在发行债券，而这种债券又超出了我国证券法的适用范围，所以很难认定这种行为的基础违法性。从严格的形式解释的立场，这种行为既不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，又不应该认定为非法经营罪(因为没有相关的司法解释)。按照罪刑法定的原则，只能认定无罪。

基于这种非法性认定的困难，“两高一部”于2019年3月30日出台了新的司法指导性文件《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，该《意见》认为，因为金融法律对于非法集资中的非法性只对非法集资中的非法性只做原则性的规定，所以在具体认定非法性时，应当根据法律规定的精神，并参考相关下位法中的具体规定。这可以理解为对非法性认定的“扩大解释”。

第二，异化类型与违法程度的关系无法进行观测。犯罪行为的违法性是指行为不被现行法律秩序所容许的特征。违法性不仅仅存在有无之分，而且还有程度之别。也就是说，虽然行为不被法律所容许，可能构成犯罪，但是也可能因为违法性较轻而不认为是犯罪。这就是法谚所谓：“微罪不举”。日本刑法就有“可罚的违法”理论。违法性的轻微又可以分为法益侵害的轻微性和行为样态的轻微性。具体到非法吸收公众存款罪来说，平台的举债规模标志着违法行为法益侵害的程度，而平台的异化情形标志着违法行为样态的严重程度。所以，从理论上来说，平台的异化类型与违法性程度之间存在逻辑联系。

但是，就现有样本对于行为的违法性分析来看，这一逻辑联系无法被观测到。因为这83份裁判文书样本都没有对平台异化的类型进行具体分析，更没有指出异化类型与违法性之间的联系。这些文书的逻辑思路是：只要异化经营，就是违法；而只要违法的法益侵害性达到立案的标准，就是犯罪。而至于平台异化的程度，没有被裁判所考虑。

(四) 对样本负债情况的观测以及与因变量的交叉分析

负债情况是一个可以量化的指标。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，非法吸收公众存款罪的入罪以及刑罚轻重主要看三个标准：第一、吸收公众存款的数额，即举债的规模；第二，参与集资的人数，即存款的人数；第三，对存款人造成的直接经济损失数额，即无法清偿的数额。这三个变量都是可以通过连续数值来表现，并且可以与因变量进行交叉分析。

1. 平台举债规模与因变量的交叉分析。样本中没有显示平台举债规模的有4份，显示举债规模的有79分，占95%。按照《解释》个人非法吸收公众存款在100万以上，单位在500万以上的，属于数额巨大，适用加重的法定刑。而在样本中，举债规模不满500万的，只占总数的14.46%，而数额在1000万以上的就占总数的72.28%。如果单纯按照数额与刑罚程度的比例量刑，上千万融资数额的，首犯就可以顶格判刑，但是样本中首犯刑罚还是3～5年有期徒刑的居多。

表1为平台举债规模与首犯主刑之间的交叉分类表，从表1反映的趋势中，可以大体反映出举债规模和首犯刑罚之间的正变关系，但不是非常明显。

表1 举债规模与刑罚的交叉分类表

2. 存款人与因变量的交叉分析。没有显示存款人人数的样本有3人，其余80个显示人数，占总数的96.39%。按照《解释》，个人存款对象在100人以上，单位存款对象在500人以上属于加重处罚情节。而样本中存款人500人以上的有37份，占总数的44.58%。如果单纯按照人数与刑罚程度的数值比例推算，存款人数在千人以上的，平台首犯就可以顶格处刑。而样本中存款人数在千人以上的样本有25个，而且首犯刑罚各异，有缓刑，也有3个9年有期徒刑(接近顶格的10年有期徒刑)，多数集中在3～7年有期徒刑。

表2为存款人数与首犯主刑之间的交叉分类表，表中虽然在整体上可以反映出存款人数越多刑罚越重的规律，但是也不排除一些极端个案，如存款人在1000人以上的可以适用缓刑，而存款人不满100人的却被判处9年有期徒刑。这两个变量之间的相关性较弱。

表2 存款人数与刑罚的交叉分类表

3. 无法清偿的数额与因变量之间的交叉分析。样本中显示无法清偿金额的有79份，占总数的95%。按照《解释》，个人无法清偿数额在50万元以上，单位在250万元以上的，属于加重情节。而样本中无法清偿数额超出250万元的有66份，占总数的79.52%。如果按照数额与刑罚之间的数值等比例计算，无法清偿的数额上千万的，就应该顶格处刑。样本中符合此条件的有45份，判处较重的9年有期徒刑的只有4人。

表3为无法清偿的数额与首犯主刑之间的交叉分类表。此表是在三个交叉分析表中正变关系最为显著的。不满100万的，在2年有期徒刑以下；不满500万的，在6年有期徒刑以下；不满5000万的，在8年有期徒刑以下。上亿元的，判处9年有期徒刑的居多。

表3 无法清偿与刑罚的交叉分类表

4. 皮尔逊相关性系数。皮尔逊相关性系数是统计学中计算两个连续变量之间的相关性的系数，取值范围在-1和1之间。取值为1，表示绝对正相关；取值为-1，表示绝对负相关；取值为0，表示不相关。我们设定首犯主刑年数与平台举债规模、存款人数、无法清偿的数额分别的皮尔逊相关性系数设定为R1、R2和R3。将83个样本中的相关取值导入SPSS软件计算之后，得出：R1≌0.415，sig值小数点后三位都是0；R2≌0.210，sig取值约为0.067。R3≌0.505，sig值小数点后三位都是0。这一结果与表3分析的结果吻合。

按照统计学的原理，皮尔逊相关性系数的取值如果在0.8以上，会被认为两个变量之间非常正相关。0.5左右属于中等相关水平。但是，量刑是一个多种自变量影响一个因变量的函数关系，可以取值的自变量在10个左右。所以，单个自变量对因变量的相关性达到0.5以上，已经属于非常显著的相关。

(五)数据分析的结论

第一，平台异化是P2P网贷平台构成非法吸收公众存款罪的基础性因素，但是对异化的类型只能进行定性分析。异化的模式与违法性程度之间的关系不被裁判认可。

第二，与平台异化相比，裁判更加关注的是平台的负债情况。负债规模、存款人人数和无法清偿的数额等三个因素都对刑事责任的程度产生影响。而且相比之下，无法清偿的数额对刑事责任影响的程度最为显著。

第三，按照《量刑指导意见》非法吸收公众存款罪的加重情节的量刑起点为3至4年有期徒刑。如果根据第一个法定刑档适用比例推算的话，大多数P2P网贷行为，不管是单位犯罪，还是自然人犯罪，都需要定格判刑了。因为多数的平台都是数额上千万，储户上千人。但是实际司法中，司法机关并没有严格按照数额比例量刑，极大限度地适用了自首、坦白、积极退赃等法定和酌定的从轻、减轻情节。所以，就刑罚适用的轻缓化这一点，司法实务界的做法和理论界的主张是一致的。

四、 讨论:因债致罪的合理性与不合理性

在实际上，绝大多数的P2P网贷平台都或多或少地存在着异化经营的情况。如果按照现行司法判决“异化即违法”的逻辑思路，绝大多数都会构成非法吸收公众存款罪。但是刑事司法决定是否入罪以及刑事责任的大小主要取决于平台的融资举债规模，而且起决定性作用的是平台无法清偿的债务数额。也就是说，实际上对P2P网贷平台追究非法吸收公众存款罪的刑事责任是因为网贷平台无法清偿举债数额巨大，即因债致罪。

对这一事实结论，可以从刑事司法处理此类案件的现实功能定位和现实价值追求的角度，证明其合理性。但是从更深层次的价值和刑事政策的角度分析，其又缺乏合理性。

(一) 合理性之一：功能定位——清场者

我国现行的金融管理制度没有给巨额游资的获利需求和民营企业的融资需求之间提供直接市场化的制度安排。所以，任何相关的金融体制创新，都存在着巨大的异化动机和风险。从二十世纪末的“两会一部”到二十一世纪初的贷款担保公司，再到P2P网贷，实践一次次证明，只要有试点，就会被异化。而且危机的爆发周期越来越短。在每次危机发生之后，刑事司法只能起到一个最后清场的作用。

作为清场者的任务，就是把遗留的问题处理干净；而最突出的遗留问题，就是无法清偿的债务问题。但是从法律的角度来说，平台崩溃，债务在法律上无法妥善解决。广大债权人把这一法律无解的问题诉诸各级党委和政府，而各级党政部门又将压力传导给同级司法机关。因为民商事法律中无法完全满足广大债权人的清偿诉求，所以刑事司法就承担着严厉打击的舆论压力。2019年的全国人大会议期间，有代表就提出恢复非法集资犯罪中某些罪名的死刑的议案。所以，因债致罪的司法逻辑是司法者的现实功能决定的。

(二) 合理性之二：价值追求——秩序维护与重建

现代社会，因为科技、经济和社会的急速发展，不仅促使社会不断的变革转型，而且也催生出各种安全隐患。我们进入了一个风险社会。传统安全风险与非传统安全风险叠加，“黑天鹅”和“灰犀牛”并存。风险社会，秩序为王。在风险频发时，规则和秩序会被格外倚重。

习近平总书记于2019年1月21日在省部级主要领导干部坚持底线思维着力防范化解重大风险专题研讨班开班式上发表重要讲话。金融风险一直位于经济风险的首位，而且极易转化为社会风险。金融创新一旦演化为金融犯罪势必引发社会动荡，其风险类型就由“黑天鹅”变成“灰犀牛”。所以，总书记强调“对涉众型经济案件受损群体，要坚持把防范打击犯罪同化解风险、维护稳定统筹起来，做好控赃控人、资产返还、教育疏导等工作”[12]。从防控社会风险，重树社会秩序的角度，刑事司法也要重点关注受损群体的诉求。这不仅是经济和法律的问题，也是一个政治问题。

(三) 不合理性之一：价值诉求挂一漏万

1. 社会秩序与金融秩序的非等同性。非法吸收公众存款罪的立法初衷是为了保护金融秩序，而刑事司法处理涉众型金融犯罪追求的价值却是维护社会秩序。虽然金融秩序也属于社会秩序的有机组成部分，但是两者之间存在一些非等同性。因为如果以维护社会秩序为重，司法侧重关注的应是受损群众的利益。存款人的损失是否能够兑付以及兑付的比例是其重点的工作和考察的问题。但是从维护金融秩序的角度来看，受损群众不属于非法吸收公众存款案件的被害人，只属于涉案人。因为理论上秩序犯罪属于无被害人犯罪。实践中，存款人转化为被告人的案件也比比皆是。

从样本中对存款人的称谓上可以看出，有称其为“投资人”或者“出资人”的，有称其为“理财人”的，也有称其为“集资参与人”的，当然也有称谓为“被害人”的。但是在诉讼设计上，没有一起案件让存款人以当事人的身份参与诉讼。裁判文书中大多在最后责令被告人对受损存款人的经济损失进行退赔，有的还在判决文书的正文或者附件中列出受损群众的姓名和损失金额。更有甚者，一些裁判还进行了被害人谅解的工作，并以此来影响量刑。我们认为，非法吸收公众存款犯罪不存在被害人，也无所谓被害人谅解的问题。而且实践中多数的被害人谅解是建立在部分清偿的前提下的，这种操作本身就是违规的，违反了对债权人平等保护的原则。

所以，对于受损群众利益的保护应当合规合法，不能仅仅考虑社会秩序，也要遵循经济规则。

2. 其他价值的兼顾和权衡。在追求秩序价值的同时，还应考虑到公平和效率。在经济行政执法中，没有经过合法审批的融资行为一定要被取缔。而在刑事司法中，除了考虑到行为擅自融资的违法性之外，还应该当有适当的超脱，进行应然性的评价。

民营经济的融资难、融资贵问题是一个现实的经济问题。在体制内的融资无法满足其发展需求时，民间的融资平台，无论其合法合规与否，都会受到民营企业的青睐。因融资而涉罪也是民营经济的主要刑事风险之一。刑事司法不能简单根据不能清偿的数额一罪了之，也应当从公平和效率的角度，考察平台涉罪的起因和具体危害性。

(四) 不合理性之二：刑民混同

刑事责任主要针对自然人的人身自由等人格权，而民事责任主要针对财产权。自然人的人格权是独立于财产权的。不能单纯因为财产的贬损而导致自然人人格权的损失。实践中，很多经济犯罪都是因债而发，但是刑事司法却不能因债追责。形成债务的原因行为的违法性，才是刑事司法着重考虑的问题。单纯因债致罪会导致追究民事责任和追究刑事责任的混同，在实质上可能会违反刑罚面前人人平等这一刑法的基本原则。