主题： “套路贷”诈骗犯罪常见问题初探

2019-05-24/文

中国检察官 2019年8期

/文

近年来，随着市场经济的深入发展，小额贷款公司等民间金融机构日益增多，民间借贷趋向活跃。但随之而来的是一些不法分子假借民间借贷之名，行违法犯罪之实，“无抵押贷”“校园贷”“车贷”“房贷”等负面新闻屡见不鲜。2017年10月25日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》（以下简称《上海意见》），打破了“套路贷”犯罪的司法空白。2018年1月16日，“两高两部”发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中也将“套路贷”作为重点犯罪予以打击。［1］紧随其后，2018年3月18日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》（以下简称《浙江意见》）。上述三份意见的出台备受社会各界关注，为司法实务中办理此类案件提供了参考依据，但在适用过程中仍存在多重困境和争议。

【司法认定现状】

上海市是最先出台“套路贷”犯罪指导意见的地区，同时也是办理我国首例“套路贷”诈骗案的地区。笔者针对上海市已判决生效且具有典型代表意义的四起套路贷诈骗案例，通过审阅裁判文书，参考承办法官评析意见，查找新闻资料等工作，总结现阶段“套路贷”诈骗犯罪的司法认定现状，并概括如下：

(一)客观手段方式

具体表现1.虚增借款本金以“违约金”“保证金”“行业操作惯例”等名义签订虚高借款金额的借条。2.制造银行流水制造与借条虚高金额对应数额的银行转账流水记录，并要求被害人将虚高部分款项当场取现归还。3.肆意认定违约（1）以未将身份证抵押在公司为由认定违约；（2）以被害人借条所写住址错误为由认定违约；（3）以公司风控，被害人征信不好为由，要求将债务转移给下家公司；（4）以被害人房产设定了其他抵押为由认定违约。4.转单平账（1）单方认为违约后马上介绍下家给被害人，并将债务转移给下家，下家与被害人签订更高金额的借款合同，所借款项直接用于偿还之前的借款；（2）介绍下家给被害人，让被害人以抵押房产的形式向下家借款用于还债。5.抵押车房等（1）通过与被害人签订空白房屋租赁合同，限制被害人房产交易；（2）诱骗被害人将房产过户后出售还债。6.暴力、威胁讨债（1）采用喷油漆、扔臭鱼罐头和威胁家人等方式讨债；（2）威胁称二选一：一是拉到外面打一顿，回家跪在父母面前让父母还钱，二是以名下房产抵押贷款用于还债；（3）采取非法拘禁、殴打等方式讨债。7.虚假诉讼以被害人签订的虚高金额的借条及银行流水记录向法院提起民事诉讼，隐瞒“违约金”“保证金”“服务费”等名目，隐瞒实际支付本金数额。手段方式种类

1.虚增借款本金、制造银行流水。四起典型“套路贷”诈骗案例中，被告人客观上均实施了以“违约金”“保证金”“行业操作惯例”等名义要求被害人签订虚高借款金额的借条，并制造银行转账流水记录，转账后要求被害人当场取现归还等行为。其中M区一案判决书中认定［2］，被害人金某某先后向被告人借款到手的实际金额分别为1万元、4.5万元、3.5万元、8万元，但借款协议及银行流水记录分别被虚高至25万元、60万元、110万元、200万元，远远高于实际到手借款本金数额。

2.单方肆意认定违约。四起典型“套路贷”诈骗案例中，被告人均以各种理由单方肆意认定被害人违约。具体认定违约的理由如下：（1）以未将身份证抵押在公司为由认定违约；（2）以被害人借条所写住址错误为由认定违约；（3）以公司风控，被害人征信不好为由，直接将债务转移给下家公司；（4）以被害人房产设定了其他抵押为由认定违约。

虽然四起案例中认定被害人违约的理由各异，但共同点是上述违约事由均系被告人单方提出，不允许被害人申辩，且上述理由在本质上对借款合同的效力及履行不存在实质影响，被害人也并未真正违约。这些理由的提出只是为了实现被告人的非法占有目的。

3.转单平账、连环借款。四起典型“套路贷”诈骗案例中，有三起案例的被告人实施了转单平账的行为。其中M区一案中［3］，被告人李某将债务转移给下家孙某某，让被害人与下家孙某某签订房产抵押借款协议，所借款项大部分直接被李某拿走。H区一案中［4］，被害人周某实际借款本金仅8.5万元，但被告人单方认定被害人周某违约要求偿还虚高借款本金25万元，在周某无力偿还的情况下，被告人介绍下家给周某转单平账，并让周某与下家签订进一步虚高金额至70万元的借款合同，并最终要求周某偿还70万元债务。

在单方认定被害人违约，被害人无力偿还时，行为人往往会假装好意为被害人“出谋划策”，实际上是为了进一步实施自己的“套路”，企图尽可能地“榨干”被害人的财产。在被害人无力偿还时，行为人介绍所谓的下家继续借款给被害人，而被害人基于没钱还款急于还贷的心理，往往会听信行为人的骗术与下家继续签订合同。此时，被害人的借款金额经过双倍的虚高，已经远远超出其最初实际到手的金额。这也是为何“借5万‘滚’成572 万”“创业借款百万陷‘套路贷’，多次平账后本息近亿”等令人咋舌的新闻报道出现的原因。

4.虚假诉讼。上海市J区审结的陈某、韩某等人“套路贷”诈骗罪一案中［5］，陈某、韩某等人多次以虚高金额的借条及银行流水记录等材料，向法院提起民事诉讼，隐瞒实际借款本金及被害人已经偿还的本息数额，要求被害人按照借条所列的虚高金额全额还本付息。案件已进入庭审程序，后作撤诉处理，被害人未按照判决支付本息。

(二)裁判文书定罪定性分析方式

四份判决、裁定书对被告人定罪定性分析的方式有以下两类：

1.仅罗列“套路贷”手段方式直接得出结论（两份判决书）。上海市B区、H区两份判决书中［6］，对被告人行为构成诈骗罪的分析方式是：以被告人客观上实施了《上海意见》中所罗列的多种“套路贷”手段方式，从而直接得出被告人构成诈骗罪的结论，而并未按照诈骗罪的基本构成对主客观要件进行分析。例如“被告人以民间借贷为诱饵，实际以“违约金”“保证金”“行业操作惯例”等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条，骗取多名被害人钱款的行为符合诈骗罪的特征。

2.仅分析客观有欺诈行为，不分析主观非法占有目的（两份判决书）。上海市M区、J区两份判决书中，对被告人客观上实施了哪些欺诈行为展开了具体分析，但对被告人主观上是否具有非法占有目的并未提及。例如“陈某、韩某等人以非法占有为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予从重惩处。”

由此可见，虽然辩护人及被告人均有对主观故意提出辩解，但法院在对被告人是否构成诈骗罪进行定罪定性分析时，均未分析如何认定被告人主观上具有“非法占有目的”，而是从客观手段出发，直接给出主观上具有“非法占有目的”的结论，无论证过程。

(三)犯罪数额及犯罪形态认定

四起案例在犯罪数额的认定上均采用同一标准，严格按照《上海意见》的规定，对“套路贷”诈骗犯罪从整体上做否定性评价，除了被害人实际收到的本金数额外，对虚高的本金、利息以及在借贷过程中以违约金、保证金、中介费、服务费等各种名义收取的费用均不予保护，而是直接认定为犯罪数额。对于诈骗既未遂形态的把握，四起案例均以被害人是否已经实际还钱作为既遂标准，如果只是让被害人签订了虚高金额的借条而被害人实际并未支付的，属于诈骗未遂。

(四)其他需要说明的问题

四起案例中有两起认定为“犯罪集团”并区分主从犯，有一起案例的被害人系未成年人，且诈骗行为导致被害人因被追债心理压力过大精神出现异常。

【“套路贷”确认中存在的问题】

(一)客观欺诈行为不明显

以笔者在办案中遇到的两起“套路贷”案件为例：

［基本案情一］2017年以来，冯某等人成立小额贷款公司。2018年3月22日，蔡某某向公司借款人民币7000元、8000元，但签订借款金额分别为14000元、16000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某分别事前收取1865元（实际得款5135元）、2280元费用（实际得款5720元）。冯某事前告知蔡某某，如果未违约按期偿还，虚高的金额无需支付，但若违约，虚高的金额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还款，冯某等人通过打电话、发信息催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债。

在上述案例中，虽然行为人实施了“套路贷”中常见的以“违约金”“保证金”“管理费”等各种名义让被害人签订虚高借款合同并制造资金走账流水记录等手段方式。但是双方在签订借款合同前，行为人已明确告知被害人如果违约，虚高金额将作为违约金、催收费支付。因此，被害人系在完全知情的情况下自愿签署不利于自己的合同。同时，被害人明知自己借的是高利贷，且无稳定收入或还款能力，具有违约的高度可能性。因此，在上述过程中，行为人一方虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为无从体现，被害人也不存在被骗的事实。虽然上述借贷行为从其社会危害性及借贷双方条件的不对等性来看，可能具有一定的刑事可罚性，但从诈骗罪的主客观基本构成来看，却难以得出构罪的结论。

(二)“套路贷”与“高利贷”界限把握不清

“套路贷”是在高利贷基础上经过升级发展而形成的新型犯罪，虽然两者在行为目的、手段方式、侵犯客体及法律后果等多方面都存在差异［7］，但不可否认的是两者在一定程度上存在相似甚至相同的客观表现行为。

在高利贷中，出借人为了尽可能赚取高额的利息，往往会设定高于36%的年利率，甚至在部分高利贷中，会设置“砍头息”“违约金”。例如，借款人借10万元，需要先扣除第一期利息1万元，借款人实际到手本金仅9万元，但借条本金写的仍是10万元。此时，存在虚高本金的情况。

虽然根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、27条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。但不可否认的是现有法律体系认为高利贷还是属于民间借贷范畴，即使约定利息过高或存在“砍头息”，高利贷本金及法定利息仍受法律保护，仅是超过部分及预先扣除的数额不受法律保护，更不会因此将“高利贷”归入刑法评价的范畴。在一定程度上来说，设置“砍头息”与“套路贷”中以保证金、服务费等名义虚高本金的行为具有相同性质。因此，如何区分行为人实施的是“稍有过度”的高利贷还是已经属于“套路贷”的范畴，界限把握不清，标准难以确立。

(三)非法占有目的及共犯故意难以认定

首先，在“套路贷”诈骗类案件中，行为人均会辩解主观上不具有“非法占有目的”，而仅是为了通过民间借贷赚取高额利息。在行为人不认罪的情况下，实务中往往需要进行推定。但因《上海意见》《浙江意见》均未列明可以进行法律推定主观故意的具体情形，因此在实践中缺乏参考和依据。在上海市四起典型案例的判决书中均未对被告人的“非法占有目的”进行分析论证，而是直接给出结论。

其次，在“套路贷”诈骗类案件中，行为人往往会成立借贷公司并雇佣多人分别从事审核放贷、催收讨债、代为诉讼等各项工作。各员工之间分工明确、互不干涉且缺少沟通交流。但构成共同犯罪，要求主观上“明知他人实施诈骗犯罪”，“明知”的认定也存在困境。以笔者在办案中遇到的一起“套路贷”案件为例：

［基本案情二］刘某系某贷款公司的员工，受公司负责人周某的指示持一份7万元的借条及银行转账记录，以自己名义向法院提起民事诉讼，最终法院依据借条、转账记录，判处被害人方某偿付7万元本息。后经查明，被害人方某在借款当时与周某签订了二手车买卖协议，约定未能如期还款，车辆由周某处理，周某已在起诉前将车辆转卖并获得7万元款项。

刘某到案后辩称对周某、方某之间签订二手车买卖协议及已经卖车抵押之事毫不知情，辩称以为双方之间确实存在7万元债务未还的事实。最终，因主观上无法认定刘某的“明知”，对其作出了存疑不逮捕的决定。

【“套路贷”诈骗犯罪认定路径初探】

针对上述在办理“套路贷”诈骗类犯罪案件中遇到的困境与难题，笔者将上海市已判决生效的四起案例与办案中遇到的三起案例作对比，在梳理总结的基础上尝试性提出“套路贷”诈骗犯罪的认定路径，希望对实务中办理此类案件提供一些参考。

(一)客观“欺诈行为”的认定

按照行为人有无向法院提起民事诉讼为区分标准，将“套路贷”类诈骗犯罪分为两类并分别对欺诈行为的认定展开分析：

1.“虚假诉讼”类案件。在上海市四起典型案例中，J区审结的陈某、韩某等人“套路贷”诈骗案中，陈某、韩某等人多次以虚高金额的借条及银行流水记录等材料向法院提起民事诉讼。针对此类“套路贷”行为如何构成诈骗罪，有三种观点，具体如下：

第一种观点认为：该种类型的“套路贷”案件中，被骗人系借款人，行为人在与被害人签订借款合同的过程中，以行业惯例、管理费等理由诱骗被害人签订虚高金额的合同并制作银行流水，让被害人误以为只用偿还实际借取的本息数额，而不用对虚高部分承担责任。但实际上行为人又编造各种违约借口要求被害人偿还虚高的本息，这就属于诈骗罪中的“欺诈行为”。而之后法院的判决只是一种再次确认债权的行为，诉讼行为的有无不影响诈骗罪的构成。

第二种观点认为：该类“套路贷”案件中，行为人对被害人、经办法官均实施了欺诈。一方面，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序，严重侵害他人合法权益，构成虚假诉讼罪。另一方面，行为人又以非法占有为目的，以提起民事诉讼为手段，意图使法院作出有利于自己的判决，从而非法侵占他人财产，其行为亦构成诈骗罪。根据《刑法》第307条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。［8］这种观点也是上海市J区法院判决书所采纳的观点。

第三种观点认为：该类“套路贷”行为属于典型的三角诈骗。被害人不存在被骗的事实，而是经办法官被骗。行为人以虚高金额的证据材料向法院提起诉讼，隐瞒实际借款本金及被害人已经偿还的本息数额，属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，经办法官基于上述欺诈行为陷入错误认识从而被骗。［9］而法官基于宪法赋予的法定审判职权，具有法定处分被害人财产的权限和地位，法院的判决行为使得被害人遭受财产损失，成立三角诈骗。

笔者认为，在有提起民事诉讼行为的“套路贷”案件中，成立三角诈骗。三角诈骗是指行为人对受骗人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分被害人（第三者）的财产。被骗人具有处分被害人财产的权限或地位。［10］首先，在此类“套路贷”案件中，行为人以虚高金额的借据、银行转账记录等证据材料提起民事诉讼，隐瞒“违约金”“保证金”“服务费”等名目，隐瞒实际支付本金数额，让经办法官陷入错误认识，误以为借贷双方确实存在借条上所写金额的债权债务关系。其次，法官基于其法定的审批职权具有处分被害人财物的权限和地位，裁判行为将导致被害人遭受财产损失。由此可见，上述行为符合三角诈骗的基本构成。

事实上，在套路贷指导意见出台及《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪之前，理论界就有观点认为诉讼欺诈是典型的三角诈骗，只要诉讼诈骗行为符合诈骗罪的构成要件即可认定为诈骗罪。［11］虽然最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中认为此类行为不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，但上述意见不仅完全不考虑诉讼欺诈行为是否符合诈骗罪的基本构成，还与刑法增设虚假诉讼罪相应条款的本意相违背，应当予以废止。《刑法修正案（九）》草案曾经规定，有虚假诉讼行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照《刑法》第266条的规定从重处罚，即认定为诈骗罪并从重处罚。但因在草案审议过程中，有意见提出上述行为还有可能构成贪污罪、职务侵占罪等其他犯罪，一律规定按诈骗罪处理太过绝对。因此才对有关规定作了修改，改而表述为“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。［12］

综上所述，不论是从诈骗罪的基本构成还是从刑法的立法现状来看，均已认可诉讼欺诈行为构成诈骗罪的正当性及合理性，而且属于三角诈骗类型。而且上文所述第二、三种观点存在部分重合，均认可提起诉讼行为属于三角诈骗，成立诈骗罪。

2.非“虚假诉讼”类案件。在不包含虚假诉讼手段方式的“套路贷”类案件中，应当从有无事前明确告知被害人违约责任，有无虚构违约事由、有无隐瞒实际风险等方面综合认定行为人客观上是否具有欺诈行为。

在签订协议过程中，违约责任、违约事由及存在的风险对被害人而言至关重要，行为人在上述任一事项上虚构事实、隐瞒真相，均可认定为诈骗罪中的“欺诈行为”。例如，行为人谎称虚高本金只是行业惯例，无需被害人偿还虚高部分；或是行为人在事前未明确要求的情况下事后以被害人提供基本信息不准确、征信不符合要求等莫须有的事由认定违约；或是事前未明确告知违约后将承担的后果风险时，均可认定客观上有欺诈行为。

相反，如果行为人在与被害人签订协议前，明确告知必须按照约定的还款方式、期限还款，否则虚高部分的金额将作为违约金、催债费等名目要求被害人支付。被害人完全明知其所签订的合同应当承担的后果及存在的风险，且最终确实系因被害人无力按期偿还债务导致违约，那么被害人自愿承担的自损行为不应由行为人承担责任，属于民事纠纷，不能认定构成犯罪。

(二)主观“非法占有目的”的推定

“套路贷”诈骗犯罪与电信网络诈骗、金融诈骗等其他类型诈骗犯罪相同，在认定主观非法占有目的时，经常需要根据客观行为进行推定。例如，针对金融诈骗犯罪，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就列明了包含“明知没有归还能力而大量骗取资金”在内的七类可以推定具有非法占有目的的客观情形。但不论是《上海意见》还是《浙江意见》均没有明确给出“套路贷”犯罪主观故意的认定路径或是列明法律推定的具体情形，因此亟待相关部门根据办案实际需要制定操作性更强的规定予以落实明确。

笔者认为可以从以下几个方面来推定行为人的主观故意：

1.在签订借款协议前是否尽到风险提示义务。由于在套路贷类案件中，借贷双方签订的是明显不利于借款人一方的合同，而合同成立的前提是双方意思表示自愿真实有效。这就需要不利一方即借款人一方是在充分认识到签订合同可能带来的风险及需要承担的后果的前提下自愿签订协议，否则可能存在《合同法》第52条、54条规定的“重大误解”“显失公平”等合同无效、合同可变更、撤销的情形。因此，在签订协议前，出借人一方应当详细阐明还款期限、违约责任等事项并尽到风险提示义务，如果出借人以行业惯例，不会收取虚高部分金额为由骗取被害人签订合同的，在一定程度上反映出其主观意图并非仅是希望被害人还本付息。

2.是否存在事前通谋的“转单平账”上下家。在部分“套路贷”案件中，多家贷款公司之间经事前共谋，相互配合，互相介绍客源，在被害人无力偿还借款甚至在借款还未到期时以各种借口直接将债务转移给其他贷款公司，诱骗被害人与下家贷款公司签订更高金额的借款合同，重新借得的款项直接用于偿还之前虚高的借款本息，从而使得自己顺利脱手，且使得被害人与下家贷款公司之间形成更高金额的借贷关系。［13］上下家贷款公司通过上述转单平账的方式实现了对本金的进一步虚高翻倍。上述行为反映出行为人的目标已不仅仅局限于高额利息，而是企图通过多家借贷公司之间的相互配合，进一步压榨被害人的剩余价值，实现利益最大化，因此可以推定其主观上具有非法占有目的。

3.是否单方肆意认定违约。在部分“套路贷”案件中，被害人并未实际违约，而是行为人想方设法让其不得不违约。例如，在还款期限到达前，行为人故意不接电话、不告知还款账号，造成被害人想还款但无处可还。还款期限一到，行为人立马以违约为由要求被害人支付高额的违约金。上述行为不符合民间借贷的目的。如果行为人主观上希望达成的系高息民间借贷关系，那就不会故意制造违约。上述客观行为反映出行为人主观上想要的不仅是高额利息，更是违约后的巨额违约金。因此，行为人如果存在单方故意制造违约的行为，可以推定其主观上具有非法占有目的。

当然，在认定行为人的主观故意时，应当坚持主客观相一致的原则，避免简单机械客观归罪，在有证据证明行为人主观上确实不具有非法占有目的时，不能一味入罪。

“套路贷”诈骗犯罪涉及民刑交叉领域，形式各样、手段万千，在实务办理中难免出现各种问题。这就需要司法人员在办理此类案件时，一方面要审慎严谨，坚守罪刑法定原则；另一方面要透过现象看本质，紧紧抓住诈骗罪的基本构成和主客观要件，切勿让民间借贷成为犯罪分子的“免死牌”。

注释：

［1］2018年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》：“五、依法打击非法放贷讨债的犯罪活动。”

［2］（2017）沪0112刑初1773号刑事判决书。

［3］同前注［2］。

［4］（2017）沪0101刑初892号刑事判决书。

［5］（2017）沪02刑终1182号刑事判决书。

［6］（2017）沪0113刑初1232号刑事判决书。

［7］参见李伟：《“套路贷”的套路、危害与治理》，《人民法治》2018年第13期。

［8］参见闵达：《“套路贷”案认定分歧的审查判断》，《中国检察官》2017年第11 期。

［9］参见孙丽娟、孟庆华：《“套路贷”相关罪名及法律适用解析》，《犯罪研究》2018年第1 期。