销售假药罪既遂的认定

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一、 问题的引入

［案例一］张某某、李某某为了贩卖而购买假药，于2012年10月28日7时许驾车到郑州市长江路与花寨路口东50米万里物流提货，此后行至长江路南十里铺转盘时被巡逻民警查获。警方当场从车上提取前列康丸480瓶、九味参茸760瓶、三十六味480瓶、六味地黄丸1200瓶。法院认为二人构成生产、销售假药罪的既遂犯，分别判处有期徒刑1年，罚金6000元。［1］

从本案判决书的分析过程来看，法院实际上是认为，只要销售者获得了对假药的实际控制，就可以构成销售假药罪的既遂。因此，虽然张某某等人只是取得了假药，尚未联系到买家，也没有交付假药，法院也认为其构成犯罪既遂。

［案例二］2014年5月14日，经群众举报，公安机关在广州市番禺区黄编村新园坊一街2号101房成人用品店抓获被告人黄某，并当场查扣29类涉案药品。经鉴定上述药品均为假药。法院认为，黄某以牟利为目的，明知为假药而销售，其行为已构成销售假药罪。［2］

本案被查获的涉案假药，均系黄某为销售而购进，并摆上货架及储存于出租屋以出售，已经进入交易环节，其中部分涉案假药由黄某转让给他人销售，上述假药虽尚未成交，但已对国家的药品管理制度造成了实际损害。

上述两个案例可以看出，司法实践中对销售假药罪既遂的认定标准并不统一，导致相似案件在不同地区的处理结果大相径庭，有悖于刑事司法统一性的要求，亟待理论的进一步研究。

二、销售假药罪既遂应以假药的交付为标准

本文认为，应当将假药交付完毕作为销售假药罪既遂的标准。理由如下：

第一，从刑法条文的语义看，销售指的是有偿转让的行为，类似于贩卖、出售，其核心在于商品与货币的交换。商务印书馆出版的《汉语大词典》对“销售”做出了如下定义：“销售，指的是卖出（商品）。”［3］卖出商品的过程从购销双方谋求交易合意开始，到款物交付完毕结束。毫无疑问，只有当商品被销售者交付给购买者后，该商品才算是被“卖出”。销售一词包含了商品从销售者手中转移到购买者一方的意思，缺失这一步骤，销售行为就没有完整进行。

第二，目前通说认为销售假药罪是抽象危险犯，同时理论上也有认为本罪是行为犯的观点，但不论将销售假药罪定性为抽象危险犯还是行为犯，都应当以假药交付完毕作为犯罪既遂的标准。对抽象危险犯的定义，理论上存在细微的差别。有观点认为，抽象危险犯是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪；也有观点认为，抽象危险犯是行为本身具有危险性的犯罪；还有观点认为，抽象危险犯以发生法益侵害的抽象危险为成立的前提条件。［4］但可以肯定的是，抽象危险犯的危险不需要司法的具体判断，只要以一般社会生活经验为根据认定有发生危险的结果即可，因此一般以实行行为实施完毕为既遂标准。也就是说，以社会一般经验来看，只要行为被实施完毕，就可以认为发生侵害结果的危险已经现实化。而销售假药罪既然是抽象危险犯，就应当以销售行为结束为既遂标准。如前所述，货物的交付是销售行为不可或缺的核心环节，销售行为在完成交付后宣告结束，此时才能认定为实行行为实施完毕。理论中还存在认为销售假药罪是行为犯的观点。但是即使认为本罪是行为犯，也应当以行为实施完毕为犯罪既遂的标准。因为一般认为，行为犯是“以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”［5］。总之，无论认为销售假药罪是抽象危险犯还是行为犯，都应当同意当假药交付给购买方时，销售行为才实施完毕，才可能构成犯罪既遂。假如未交付时就被警方查获，行为人由于意志以外的原因没有完成犯罪，应当认定为销售假药罪未遂。

第三，将准备销售假药但尚未交付的情况认定为销售假药罪既遂，有违犯罪具有法益侵害性的原理。法益侵害说认为，“犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或者引起危险（威胁）。”［6］也就是说，犯罪必须是侵害法益的行为，不具有法益侵害性的行为不可能构成犯罪。法益指的是刑法保护的利益，判断某个行为是否具有法益侵害性，就是要判断行为是否侵害了法益或者是否具有侵害法益的危险。就生产、销售假药罪的保护法益而言，主要有复杂客体说和药品管理秩序保护说两种观点。复杂客体说认为，“生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体，即国家对药品正常的监督、管理秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全”［7］。药品管理秩序说则认为，《刑法》第141条生产、销售假药罪位于刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪中，从立法意图看，本罪所保护的法益应当是药品管理秩序这一特殊的社会主义经济秩序。但是，无论采取上述何种观点，要实现销售假药罪的法益侵害后果，必须以行为人的销售行为实施完毕为前提。如果行为人尚未交付假药，假药尚未流入市场，药品的监督、管理秩序受到侵害的危险还比较轻微，更不可能危及不特定人的身体健康或者生命安全，对此，本可能不将其作为犯罪处理，更遑论将其作为犯罪既遂对待。

第四，将假药交付完毕作为销售假药罪的既遂标准，也是本罪与其他同类犯罪既未遂认定标准相协调的要求。从犯罪构成上看，《刑法》第144条的销售有毒、有害食品罪与《刑法》第141条的销售假药罪比较相似，都是以“销售某物的，处某种刑罚”的句式构建刑法条文。从刑法条文的内在统一性出发，对第144条与第141条中所使用的“销售”一词的解释应当一致。而对于第144条中“销售”行为的理解，实践中一般认为包括“交付”环节，未及交付即被查获的，只能构成犯罪未遂。比如，河北省衡水市中级人民法院审理的王某某销售有毒、有害食品罪一案中，被告人王某某违反食品药品管理行政法规，从不正当渠道进购成人保健品，被衡水市公安局民警在执法检查过程中当场查获。法院认为，王某某明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。其因意志以外的原因，涉案保健品未能销售，系未遂。［8］湖北省荆州市人民法院在孙某某销售有毒、有害食品案中亦持类似观点，认为被告人孙某某将涉案保健品运送至酒吧门前准备销售时被查获，属于犯罪未遂，明确提出了“交付完成销售行为才实施完毕”的标准。［9］因此，从刑法条文逻辑一致性的角度而言，应当将销售假药罪的销售行为也认为是交付完毕时方实施结束。

三、余论

就销售假药罪的既遂问题，笔者注意到，实践中还存在一种比较普遍的谬误。比如，在杭州市王某甲等人生产、销售假药罪一案［10］中，王某甲在明知药品包装盒可能被用于生产、销售假药的情况下，要求在浙江省人民医院等医院中从事保洁工作的被告人刘某甲等人利用工作便利收集药品包装盒，后再将所收购的包装盒整理后销售给被告人王某乙、方某某、李某某等人赚取差价。法院认为，王某甲、刘某甲等人“明知他人生产、销售假药而为其提供包装材料，其行为已构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪”。王某甲在犯罪中发挥了主要作用，是主犯，刘某甲是从犯。判决王某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元。判决书中没有提及收购药盒的王某某等人的犯罪情况，也没有明确说明是否将王某甲认定为生产、销售假药罪既遂，但从判决书引用的刑法条文来看，并不涉及《刑法》第22条至第24条关于犯罪未完成形态的规定，本文据此认为判决书是将王某甲作为生产、销售假药罪的既遂犯来处理。这种没有列举证据证明收购药盒者已经构成犯罪既遂，就认定向其出售药盒的行为构成既遂的做法，为本文所不取。

首先，从生产、销售假药罪的构成要件来看，提供包装材料的行为无论如何不能被纳入本罪的实行行为之中，之所以将这种行为定性为生产、销售假药罪，是因为在明知包装材料被用于生产假药的情况下，包装材料的提供者与假药的生产者构成共同犯罪，提供者为生产假药的实行行为提供了帮助。就帮助犯而言，我国的刑法理论基本认同帮助犯具有从属性，帮助犯成立犯罪至少要正犯者着手实行了犯罪。脱离正犯者的实行行为，就直接得出帮助犯成立犯罪，甚至构成犯罪既遂的做法，违背了共同犯罪的基本理论。

其次，从刑事诉讼的角度而言，正犯者的犯罪事实是对帮助犯定罪量刑的基础。我国《刑事诉讼法》第55条规定，对任何案件的处理都要重视证据，达到证据确实、充分的证明标准。具体而言，证据确实、充分首先要符合的标准就是“定罪量刑的事实都有证据证明”。在本案例中，法院要作出王某甲等人有罪的判决，必须对药盒购买者的生产销售行为进行调查，并找到充分的证据对判决结论加以证明。

最后，这种未证明收购药盒者的犯罪情况，就直接认定向其出售药盒的行为既遂的做法，势必造成量刑结果的不协调。按照罪刑相适应的原则，刑罚的裁量必须与行为人的罪责程度对应，做到罚当其罪，罪刑相适应。在共同犯罪中，正犯在犯罪中所起的作用大于帮助犯等狭义的共犯，其刑罚也应当重于后者。如果不考虑正犯的罪刑情况，直接按照销售假药罪的法定刑对销售药盒者定罪处刑，事实上会造成对帮助犯以正犯的标准处刑的结果。即使法院在后续处理中，对本案的正犯有意处以更高的刑罚，也难以做到与其他案件的量刑协调。可以想象，在一个统筹考虑了正犯和帮助犯罪刑情况的案件中，帮助犯要比照正犯从轻或者减轻处罚，其结果刑往往会轻于直接将帮助犯按照正犯处理的情况。

总之，生产、销售假药罪条文规定较为简洁，实践中的具体案情却纷繁复杂。为更好地解决实际问题，理论研究应当从现实存在的问题出发，为正确适用刑法条文提供指引。

注释：

［1］参见河南省郑州市管城区初级人民法院（2013）管刑初字第111号刑事判决书。

［2］参见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二终字第676号刑事裁定书。

［3］《全新版汉语大词典》，商务印书馆2003年版，第1196页。

［4］参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第183页。

［5］张明楷：《刑法学》，法律出版社2012年版，第168页。

［6］张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。

［7］时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，《政治与法律》2015年第5期。

［8］参见河北省衡水市中级人民法院（2017）冀11刑终191号刑事裁定书。

［9］参见湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中刑终字第00238号刑事裁定书。

［10］参见浙江省杭州市下城区人民法院(2012)杭下刑初字第487号判决书。