裁判思维在刑法解释中的取向及统一

2019-01-26/文

中国检察官 2019年8期

/文

近年来，某些具有公众效应的刑事案件被媒体“曝光”后，公众对刑法的适用与功能产生诸多质疑。对刑法的解释本身就存在认识、立场、方法的差异，但在对刑法进行解释时，各种解释方法轮番上阵，未能形成具有内在规则约束的解释系统。“如何发展出一套解释适用刑法规范的法律方法才是规范刑法学的根本”。［1］

［案例一］刘某与宋某是同一家医院的护士，且在同一家国际信托公司炒股，两人关系较好，刘某知道宋某股票资金账号和密码。2003年底，刘某亏损2万多元，之后私自查看了宋某的账户，发现该账户市值较高。由于嫉妒心驱使，刘某多次私自操作该账户，并高进低出，造成直接经济损失5万多元。法院判决刘某构成故意毁坏财物罪。（以下简称“毁坏案”）

［案例二］一精神病福利院院长王某，指派工作人员将院内28名“三无”公费病人分别遗弃在省内外多地。28名人员中只有一人安全回家，其他27人均下落不明。法院判决被告构成遗弃罪。（以下简称“遗弃案”）

［案例三］李某以开办演艺公司为名,组织男青年向同性卖淫。该案经过激烈争论后上报至全国人大常委会。全国人大常委会下属专门委员会听取报告后认为该行为比照组织卖淫罪定罪量刑。法院判决李某犯组织卖淫罪。（以下简称“卖淫案”）

一、什么影响了解释结论

上述三个案例引起了广泛的关注及争论。对“毁坏案”，一种观点对法院判决持肯定态度，认为刑法规定的故意损坏财物罪是为了保护他人财产免遭损失，因此有必要将毁坏解释为使他人财物价值减少或丧失的行为。［2］另一种观点对法院判决持否定态度，认为毁坏一词无法被高进低出买卖股票的行为涵摄。［3］对“遗弃案”，一种观点支持法院判决，认为对遗弃罪的解释应该与时俱进，使刑法实现保护法益的目的。［4］另一种观点否定法院判决，认为从沿革解释出发，遗弃一词只能是亲属之间的行为。［5］对“卖淫案”，有观点认为刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。［6］相左观点的产生，无疑是由于解释过程中裁判思维出现分歧。解释者都运用自己的方法去解释文本，没有形成一致的解释方法体系。解释者对具体法条进行解释时遵循内心的选择规制约束，无法得出令自己及公众信服的结论，在裁判文书说理中亦无法表明解释结论的合法性。

（一）目的解释与其他解释

除了目的解释这一特殊的解释方法外，其他解释都为确定文义。通常一种论理解释即可作为确定文义的解释方法，其他论理解释只为加强论证的证明力。解释者对论理解释的位阶选择是以该论理解释是否能清楚地揭示出文字（句）的真实涵义为限。而目的解释是尽可能确立一种含义，因此目的解释有逾越文义的可能，但同时目的解释在此往往具备最大的发挥空间，被称为解释方法之冠。［7］

（二）形式解释与实质解释

效力位阶受制于罪刑法定的约束，解释者不可能直接突破明确文义的界限，公然违背罪刑法定的原则，也即明确的文义解释绝对优先。然而文义的界限本身就是模糊的，因此在无法确定文义射程时，入罪还是出罪往往取决于解释者的观念，也即形式解释与实质解释之间的争论。

（三）主观解释与客观解释

“概念就象挂衣钩,不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的时装”。［8］前文“卖淫案”中，由于缺乏历史解释、体系解释等解释方法运用的可能，解释者都站在客观解释的立场上，可以说是殊途同归。而“遗弃案”中，由于解释者站在不同的解释立场，因而得出不同的结论。

每个具有争议的案件都落脚于对刑法的具体解释上，不同解释者往往因对各种解释方法的位阶认识存在差异而选择不同的解释方法。虽然各种解释方法都具有相当的合理性，但是结论却不相一致。即使得出相同结论（如“卖淫案”），解释者所采取的方法也可能不尽相同。不是解释的具体方法决定了结论，而是解释方法的选择导致了偏离。正如卡尔·恩吉施对萨维尼的批判一样：“（他）使用了一个机智的表述遮盖了这一问题。我们必须估计到不同的方法导致矛盾的结果这种可能性”。［9］其中，对结论的影响主要集中在对目的解释的运用以及解释的立场与方法上，而目的解释通常由立场与方法决定。因此，要确立刑法解释方法位阶之统一，就必须认识到这“两对关系”如何影响解释位阶，以及对解释位阶产生怎样的影响。

二、对立场与方法的进一步分析

每一种解释理念都是为了揭示真实的文义，但是必然存在文义的标准是什么，以及文义的限度是什么两个问题。前者解决的是文义的意义核心，后者解决的是文义的范畴涵摄；前者是主观、客观解释的问题，后者是形式、实质解释的问题，因此，这“两对关系”正是决定解释位阶的关键因素。

（一）客观解释与主观解释的位阶路径

主观解释在于追求立法原意，客观解释在于追寻现实意义，因此，主观解释是“彼在”的，客观解释是“此在”的。我国以客观解释为通说，但是并不能否定主观解释的功用。比如，主观解释通常采取历史解释的方法，客观解释通常采取扩张解释的方法。但不能当然认为扩大解释的位阶高于历史解释，立场选择与刑法解释的具体方法运用无法在一个层面上展开讨论。我们需要关注的是，两种解释的基本立场对于解释位阶的影响。

1.客观解释立场可能将目的解释放在最高效力位阶。“客观解释易导致解释的任意性和多样性，不利于实现罪刑法定”［10］。其缘由在于，客观解释没有“参照物”可供选择，“国民预测可能性”是唯一的标准，然而这个标准在某些时候容易被滥用。因此，客观解释有走向客观——目的论的危险，从而对文本进行任意解构，对罪刑法定原则有潜在的违反可能性。然而典型意义上的客观解释旨在寻求当下的文（句）意，首先就限定了其必须忠实于文义，我们只能说客观解释有可能超越立法原意而不可能说客观解释逃逸了文义范畴，否则是自相矛盾的。因此，严重超越文义的解释，是对客观解释的误读与误解。

2.主观解释立场可能将历史解释放在最高效力位阶。如果我们对“信件”解释为“电子邮件”持根本反对意见的话，那么刑法适用则会落入极端形式主义的泥淖。主观解释以“立法原意”为落脚点，但是“语言的意义是人赋予的，这就意味着语言的意义会流变”。［11］同时，立法者也会在当时的历史环境下考虑语言的变更与包容，在核心概念（本质属性）上做出深入的考量。历史解释作为主观解释立场的首选方法，有走向主观——机械论的危险，从而否定其他解释方面的可行性。

3.两种解释均应将文义解释放在最高效力位阶。极端的客观解释与极端的主观解释都是不可取的。一方面，客观解释最大的优势在于克服刑法的机械性，只要解释结果与“国民预测性”保持基本的沟通即可，显然这种立场更有利于刑法的适用。另一方面，主观解释追求的“立法原意”是有迹可循的，比如，我们可以从历年法律草案的修订上寻找。可以说主观解释更具有“归宿性”，但是当追求“立法原意”却背离立法目的时，则是对法的滞后的消极抵抗。因此，不同场合可能会有不同立场，但任何一种立场都应该具有一定的开放性，以此达到文义的真意。在主观解释中，不能过分固守“立法原意”，在客观解释中，不能不顾文义限度，而“应在立法意蕴的范围内客观地解释”［12］。也就是说无论采取何种进路，都应该以文义解释为最高约束。

（二）形式解释与实质解释的位阶路径

形式解释与实质解释的争论由来已久，有学者认为“形式解释论与实质解释论之间的分歧是一种口号之争”［13］。诚然，二者之间存在误解，然而两种解释在方法运用上有较大区别。究其根本，二者对文义限度的理解不同，而非形式的太形式，实质的太实质。笔者认为，在刑法解释中，“范畴涵摄”的向度直接决定了解释的尺度，而这种尺度恰恰是由于解释方法不同造成。因此，即使两种解释方法在诸多方面达成一致，但在解释限度问题上保持紧张关系时，对刑法的解释始终无法走向同一个终点。

1.两种解释在文义范围涵摄上界定不一。一般来说，实质解释对文义的包容性更大，将文义的“涵摄”范围不断拓宽，更易以“现实的需要（法益保护）”为思考的出发点对“语义的流变”进行辩护。特别是对于刑法规定本身不尽合理之处，运用实质的解释扩大或者限制文义的范畴，可以实现刑法的法益保护价值，但往往容易在解释结论上走到语义的边界。相反，形式解释往往将语义的“恒定性”作为解释的强力屏障，以避免出现“文义的混乱”，并对社会危害性理论持强烈反对态度，对法益保护、处罚必要性的关注放在形式之后。

2.两种解释在解释次序位阶上选择不同。“文义”具有一张“普罗修斯”的脸，它的范畴往往因为刑法的不合理而开始动摇。由此，实质解释与形式解释在解释的进路上出现分歧。亦即实质解释进行解释的倒置，首先进行目的性考察，然后从法益保护、处罚必要性进行反思，进而对文义进行扩大，限制以合目的的运用。形式解释对法益保护的价值衡量持肯定的态度，但仅强调对那些“缺乏处罚必要性的行为予以出罪”［14］，但是对于具有处罚必要性的入罪持否定态度。也即实质解释从目的迈向确定文义，形式解释从文义迈向目的考察。

3.在次序位阶选择上应先行界定模糊文义。“没有哪一个国家会坚持绝对的形式解释，更没有哪一个国家会坚持绝对的实质解释”。［15］形式与实质皆认同正义价值的衡量意义，同时都应对模糊文义进行后果考察［16］，但如此的考察需要采取极其审慎的态度。诚如“任何理解的学问都不可能像自然科学那样客观、绝对，在理解的问题上首先面对的是前理解”［17］，但是这种“前理解”不应该越过文义的“界碑”，它的外延不应无禁止的扩展，否则扩大解释有类推解释之嫌，而类推则是对罪刑法定的突破。“文义”的边界也即“一般语言用法、标准语言用法还能够指称的意义”［18］。然而，如果从目的去确定文义，极有可能破坏文义的稳定，哪怕用其他多种论理解释方法予以重复支持，其结论依然是苍白的，不可理解的，容易导致“本体反对方法”的局面。［19］因此，对模糊文义首先应有一个概念范畴的界定，之后再进行目的性审查，如果目的超越了可能的边界，就不能采用目的确立的文义，而非先行确定了目的，然后在以此作为论证的目标。

三、对解释进路的一种探索

确立刑法解释位阶，必须面对三个问题：一是在客观与主观、形式与实质之间做出并不绝对的适当选择；二是在纷繁的具体解释方法中，找到相应的上位概念，对多种解释方法合理统筹；三是将基本理念运用到相应的具体解释方法之中，以此确定具体解释方法的次序位阶及效力位阶。

（一）适当选择：客观与主观、形式与实质

当我们将刑法解释的目标与限度保持一致，那么解释方法的运用会自成体系。刑法基本价值的两个维度——保护法益与保障人权出现矛盾时如何取舍是一个永恒的问题。但是，我们又必须在二者之间保持温和态度作出恰当选择。倘若在“两对关系”上没有较为准确的认识，解释方法位阶便会紊乱。

1.首选客观解释立场。持主观立场必然导致刑法的僵化，持客观解释的立场并非突破文义的界限，历史解释应该作为对文义确定的补充，而不是决定性因素。通常来说历史解释与平意解释是难以分清的两种具体解释方法，追求的都是文字的本意，然而却忽视了文字的流变。比如我们利用“字典”等工具对某个词句进行解释后发现，现实生活中对它的运用已经远远超出了该词的原意，不得不承认，“字词句”都有“过去时”与“现在时”两种状态，文义必然应是以当下的文义为准。

2.坚持形式解释的方法。实质解释往往运用法益目的推导文义含义，这种倒置所隐含的“前见”在某些情况下会演化为“偏见”。另外，对法益目的的确定必然存在价值衡量的过程，很难说某种价值高于其他价值。比如，将刑法中“冒充军警人员抢劫的”中的“冒充”解释为包括军警人员本身则很难被接受，解释者将“冒充”分解为“假冒”与“充当”，尚且不论这种分割是否合适，即便分离成“充当”，按照一般人的理解，也是A充当B，而不可能是A充当A。形式解释可以避免这一问题出现，对“文义”保守性的分析对罪刑法定原则的保护具有相当的促进作用。

3.对形式解释进行实质考察。不能否认的是，对文义的解释有时具有一定偏差，特别是在先行解释文义时，容易不当缩小文义范畴，此时，具有引入合理性考察的必要。这种考察旨在对“文义”进一步检视。比如，对刑法中“强奸”一词的“奸”，认定为“婚外性行为”是值得研究的，因为这无形中限制了“婚内强奸”的可能。事实上，一般解释者很难将“婚外性行为”排除在外，通常解释为“违反妇女意志，发生性行为”。因此，否定“婚内强奸”要么是坚持了主观解释立场，要么是进行了推理的倒置，表面看是形式解释，但思维方法更接近于实质解释。

（二）恰当分类：文义、体系、目的、参考

将解释方法分为形式解释与实质解释，具有一定合理性，但并不利于位阶确立。笔者看来，有三种解释方法处在第一阶次上，即文义解释、体系解释、目的解释，其他具体解释方法都可以置于此三类方法之下。另外，未能被包含的其他具体解释方法只作解释的参考，可称之为“参考性解释”。

1.文义解释。文义是一切解释的出发点与落脚点。解释者对某一法条的第一理解即是文义的理解，具有直观、直接的效用。通常来说“文义”并不具有歧义，解释者只有当“文义”模糊时才会寻求其他方法进行明确。“文义”可能具有核心含义、边缘含义、中间含义，因此解释必不可少。综观常用的解释方法，凡是直接定义文句的概念的方法都属于文义解释的方法，以此为分野，平意解释、专业解释都属于文义解释的范畴。

2.体系解释。“法律条文，只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义”。［20］当我们将刑法作为一个整体来研究，也是一种逻辑解释。在解释法律时，体系解释功能最为强大。首先，体系解释可以进一步明确模糊文义的法律意义。第二，刑法中大量兜底条款及模糊规定需要运用同类规则予以确定。第三，体系解释往往会考虑整个刑法系统甚至法律系统的协调。第四，体系解释应是形式逻辑与实质逻辑的统一。单纯的实质逻辑由于隐含的价值考量，将可能使得体系解释沦为目的解释的工具。比如“冒充军警人员抢劫”中的“冒充“一词，解释者根据“真实的军警人员”比“冒充”情形更加恶劣作出了当然解释，这个当然并没有形式的当然，而实质的当然并非逻辑的当然，笔者认为，这种当然解释并不可取。体系解释方法，其本质在于依托法律体系，考察法条在整个法律体系中的位置，凡是依据法律体系的解释方法都属于体系解释。

3.目的解释。目的解释以追求法的法益保护功能而被提到新的高度。狭义的目的解释是目的法益解释，广义的目的解释是某种可能需要被实现的目的，比如通过对法政策的考量而作出的解释。在解释的具体方法上，一般是运用目的扩大与目的限缩的方式予以实现。目的解释，尽管具有极强的价值衡量，但难免会影响法的安定，若“将法律的理想加以牺牲，必然使法律的解释沦为形式的逻辑化，难以促成正义的实现”［21］。因此，应当承认目的解释在解释体系中的独立价值意义，不过运用目的解释得出解释结论时应该要承担更多的证明义务。

4.参考性的解释方法。笔者认为，凡是未能被上述三类解释方法涵盖的解释方法都属于参考性的解释方法。它们的价值更多在于为解释者找出解释的思路以及发现解释的问题而进行方法引导。比如，比较解释是独立的一种解释方法，但是，这类解释方法更多为解释者提供一种新的视角拓展思路，而非使解释者运用这种解释方法进行有效力的解释。从这个角度看，历史解释也属于参考性解释方法，因为无论对文义的历史考察还是现实揭示，都是对文义本身概念的解释。

（三）位阶选择：刑法解释位阶的确立及运用

第一步以文义解释确定文义的核心属性。其主要目的在于，对文义（条文）先前的、独立的理解更能够契合一般人的标准，因此当然在“国民可预测性”的范围之内。在此，重要的是确定文义的核心属性，也即如果脱离某种限制，将无法成为该文义可以涵摄的内容。既然我们所探究的是文义的现实含义，那么历史解释及专业解释只作参考，不能全盘皆收。因为，此时的解释要保持基本的开放态度，而无需作过于周密的限制。比如我们解释“汽车”一词时，无需用行业标准界定，而应作通常的理解。同样我们对“卖淫”一词无需采用“词典”上的定义，而可以首先解释为“以性作为价钱交易的行为”。总之，文义解释在外延上要保持开放，在内涵上要保证封闭。

第二步运用体系解释限制或扩大文义射程。纳入体系考察，是逻辑的必然。文义的本质属性往往外延过大或过窄，此时我们应该将该文义放在整个系统中予以考察，这一过程完全符合人的一般思维方式。比如，在“毁坏案”中，如何理解“毁坏”决定了是否入罪的关键。按照通常含义解释，我们将“毁坏”界定为“对某物造成了某种程度的损害”，然后对照刑法相关规定，该罪放在侵犯公民财产罪一章中，因此有可能包含金钱、价值等无形财产，于是我们将该文义扩大到“以某种方式造成他人钱、财、物的减少”。通常情况下，体系解释的结论均符合目的解释，当出现矛盾时，要么是因为体系的漏洞造成，要么是因为法益目的的不确定性或多样性造成，如果是前一种情况，应考察是否属于实质的漏洞，如果是后一种情况，应该以体系解释高于目的解释的思路进行判定。

第三步以目的解释进行合理性审查。当运用目的解释进行审查时，考虑的是正义的效果是否实现，特别是实现同等情形同等对待，以使该项解释与整个法秩序追求的目的和正义观念保持一致。当未保持一致时，应当进一步寻找是否存在形式漏洞，如果存在，则运用目的解释的方法予以填补，若无形式漏洞，则只能由立法机关予以解释。此时，若无其他有权解释支撑，则不能进行随意的目的解释。比如，将“遗弃”界定为亲属之间的行为，是对保护生命健康权法益范围的限制，因此是不合目的的，于是将进一步对先前的文义进行修正。

效力运用时，保持次序位阶的效力递减。一是要保证文义核心属性的最高效力。当体系解释方法进行类型化或概念重塑后，经由目的解释的合理性审查，该概念的类型化没有明显的不合理，应该反观文义的最后效果是否超脱了定义模糊文义时的核心意义属性。如果该概念的内涵已经溢出最初概念，则应当进一步修正，如果仍在该概念属性之中，则完成了最后的对照。二是应突出体系解释在解释中的核心地位。一方面，体系解释是连接文义解释与目的解释的桥梁。当出现模糊文义后，首先必须在体系上进行参照，看是否能在法律体系中找到相关文义的界定。另一方面，目的解释的法益考察通常也运用了体系的功能，即章、节、款的安排，以此确立目的。当体系解释与目的解释有所冲突时，应以体系解释为准，因为体系解释依托较为固定的文本，具有更强的客观性，另外，体系解释中的形式逻辑具有更强的证明力。

综上，刑法解释往往注重对单一方法的运用而忽略对多种方法的协调，也正因为如此，才导致不同结论出现。刑法解释方法不仅要在基本立场与基本方法上达成一致，更要在具体解释方法的系统中寻找到思维的起点、过程及终点，并在此基础上，以具体解释方法的次序位阶效力递减之思路追求结论的统一。尽管在某些时候，根据以上位阶的推演无法确保法的适用完全遵循法的目的，然而在罪刑法定的限制下，应首先确保刑法的安定，并努力兼顾刑法的妥当，运用解释的位阶，达到刑法评价的合法与合理。

注释：

［1］刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期。

［2］参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第212页。

［3］参见陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2006年第6期。

［4］同前注［2］。

［5］参见陈兴良：《非家庭成员间遗弃行为之定性研究》，《法学评论》2005年第4期。

［6］参见陈兴良：《组织男性从事同性性交易行为之定性研究——对李宁案的分析》，《国家检察官学院学报》2005年第1期。

［7］参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期。

［8］［德］魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年版，第7页。

［9］［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第95页。

［10］储槐植：《善解罪刑法定》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编写：《刑事法学的当代展开》，中国检察出版社2008年版，第14页。

［11］苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。