成员权基本理论问题辨析

任中秀

（山西财经大学 法学院，山西 太原 030006）

成员权作为团体法中的权利，在现代社会已日益发展为与其他民事权利并列的显权，[1]是私权近代转型的体现。[2]大多数大陆法系国家民法典总则的社团法人制度中有成员权的相关规定，然而2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）并未系统规定成员权的制度。立法缺漏某种程度上反映了理论研究的薄弱。成员权制度究竟应当采纳“社员权”还是“成员权”之名称？成员权存在社会基础究竟为市民社会还是市场社会？成员权的法律属性究竟为“绝对权”抑或“相对权”？成员权的核心内容究竟为财产权还是非财产权？对成员权的保护是通过团体法还是侵权法来实现？上述成员权的基本理论问题在民法典制定过程中有待理论上深入探析。

一、词源考证：社员权抑或成员权

描述成员对于团体的各种权利的总称，“中华民国”及现今台湾学者在教科书中多使用“社员权”概念；[3]多数内地民法学者的论文及教科书中也使用“社员权”概念，①略举几例：参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期，第75页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第37-38页；陈华彬《民法总论》，中国法制出版社2010年版，第203页。只有少数学者使用“成员权”。[4]究竟应当采用“社员权”还是“成员权”，是一个值得探讨的问题。

我国使用“社员权”概念表述，有其特定的历史原因。首先，“社员权”一词来自日语“社員権”。日语“社員権”是对德语“Mitgliedschaft”一词的翻译。[5]我国清末法学资料及译著将该词引入国内，即“社员权”。②参见汪荣宝、叶澜主编：《新尔雅》，上海明权社1903年版，第30页；熊元楷主编：《民法总则》（京师法律学堂笔记），安徽法学社印行1914年第 4 版（1904年初版），第 206页；[日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛，陈海超译，中国政法大学出版社 2003年版，第 146-147页。之后在中国近代民事立法和学术著作中普遍使用了“社员权”一词。其次，社员权一词被作为“社团法人”的对称，史尚宽谓曰:“社员权者(Mitgliedsrecht)，社团法人之社员对于法人所有之权利也”。[6]这种表述的潜在意义意味着社团法人是社员权存在的唯一团体基础。

现今有学者认为，我国应当使用“成员权”，理由主要有两点:其一，“社员”和“社员权”曾经作为20世纪50至70年代中国内地农村地区广泛使用的概念，是当时合作社成员的特殊称谓，有其特殊涵义，在当代私法中使用此概念会有不必要的误解和阻力；其二，“社员”和“社员权”是传统大陆法系国家或地区民法理论中的概念，社员是社团的对称，但我国的法人分类中的“社会团体法人”与传统的“社团”所指范围并不相同，直接使用“社员”和“社员权”对我国现有的民法体系会产生冲击，所以，成员及成员权的概念更适合当前的法律体系。[7]上述理由有一定合理之处，但不能完全令人信服。就第一点而言，虽然“社员权”曾有其历史的特定意义，但现今的社会历史已有很大变化，人们并不会有太大误解。第二点理由也值得商榷。因为虽然我国的“社会团体法人”较之传统意义的“社团法人”概念较窄，但在理论上并未否认其他“社团法人”中的“社员权”，例如，理论上普遍认为“股权为社员权”，所以不会由于“社员及社员权”的使用造成冲击。

笔者认为，我国民法中应当使用“成员权”概念，放弃“社员权”概念，理由主要有两点:第一，“社员权”的表达已无法涵盖这一制度的变化发展。在20世纪前半叶，德国主流观点否认合伙组织中不存在成员权，成员权只存在于法人组织中。但在20世纪后半叶，维德曼、胡博以及弗洛梅等学者认为，成员权存在的团体范围应当扩展到合伙，合伙组织中的成员之间以及成员与合伙间的关系也是成员权法律关系。德国学者拉伦茨在谈到由成员资格所产生的参与权（dieRechteaufMitwirkung）时曾经提到“这种权利不仅存在于社团法人，也存在于合伙以及普通的权利共同体。”[8]因此，作为成员权存在基础的团体绝不仅仅是社团法人，还应当包括合伙以及普通的权利共同体。所以，民法中使用“成员权”概念才能适应其所存在的团体基础的变化。第二，成员权的表达不仅是对德语制度的合适译法，即使相对英语国家，这种表达与译法也较为妥帖。在英国法语境中，公司成员（member）与公司股东的涵义并无二异，经常可相互替用。当然，在某些特殊情况下，二者有所区分。比如，对于没有股本的保证公司而言，这时的股东应当是公司成员（member）。当公司发行不记名认股权证时，这时权证的持有者仅是“股东”而非公司成员。因此，可以认为，股份有限公司的成员称为“股东（shareholder’）”，保证有限公司的成员称为“成员（member）”。英美法系中并无德国法系中抽象意义的“成员权”一词，但存在表达公司中股东或成员权利的词语。其成员的权利使用“shareholder’rights”或“member’rights”。

二、社会基础：市民社会抑或市场社会

成员权的社会基础，也是产生成员权的团体存在的社会基础。这是研究成员权制度的基本理论前提之一。对成员权社会基础的分析，与市民社会理论的发展密不可分。鉴于本文研究主旨，对市民社会理论暂不作深入剖析，在此仅通过对市民社会理论发展轮廓的简明勾勒，梳理市民社会理论发展对团体组织发展的直接影响以及对成员权理论及发展的间接影响。

学界对市民社会理论已作过一些卓有影响的研究，如法学界的邓正来先生较为深入地探讨了市民社会理论。一般认为，市民社会的理论发展经历了三个阶段，即古典市民社会理论、近现代市民社会理论以及当代市民社会理论。亚里士多德是古典市民社会理论的奠基人，但他所指的“市民社会”是一种“城邦”，并未指出将市民社会与政治国家分离。[9]

近现代市民社会理论发展的突出的理论特点是将市民社会与国家相分离，市民社会的范围区别于政治国家。市民社会理论更为关注存在于其中的独立的主体（如个人、组织等）。这一阶段的市民社会理论分为早期与后期两个阶段，前者以洛克为代表，注重个人或家庭主体的研究；后期则以托克维尔、黑格尔为代表，关注以自愿为基础结成的组织体。[10]后期的自由主义市民社会观为结社自由奠定了重要的理论基础。

相较近现代市民社会理论，当代市民社会理论发生了两个重要变化:其一，从传统的“国家－社会”的二分法向“国家－市场社会（经济社会）－市民社会”的三分法的转变。[11]将市场社会从市民社会中单独分离出来，是重大的理论突破，将市民社会塑造为独立的社会公共生活领域。其二，不同于过度关注经济组织的市民社会理论，当代理论更注重对非政府组织、公益组织等非营利团体的研究，同时也更为关注这些组织中成员的权利及其实现。

综上所述，市民社会理论从古典到近现代再到当代，经历了三次重要变化。第一次为市民社会（社会状态）与自然社会（自然状态）的分离；第二次为市民社会与政治国家的分离；第三次是市民社会与市场社会（经济领域）的分离。这三次分离不仅使人们关注个体与国家的关系，私的领域与公的领域的区别，而且也开始关注私的领域中除了个人、家庭之外，还有非常重要的私的主体，即团体，团体也因其存在的“场域”不同，有存在于市场社会的团体与表达私人公共意愿的团体。

市民社会理论的第三次分离对构建团体制度具有重要意义。由于理论上将注重经济领域的市场社会与关注公共意愿的市民社会相分离，由此为不同类型的团体找到了其对应的社会基础。换言之，市场社会是经济类团体存在的社会基础，而市民社会则是非经济类团体存在的社会基础。相应地，基于经济类团体产生的成员权即对应市场社会，而基于非经济类团体产生的成员权即对应市民社会。传统民法理论比较关注基于市场社会而产生的成员权，例如股权，而较为忽视基于市民社会而产生的成员权。对团体存在的社会基础的分类考察，有助于对不同社会基础下团体中成员权作类型化研究。

三、性质探析：绝对权抑或相对权

在比较法上，尽管英美法系存在分析法学的传统，但在笔者有限的阅读范围内未能看到英美分析法学者对股权（典型的成员权）的分析与定义。有关立法一定程度上反映了英美法系将成员权作为一种法律关系来对待。例如，《美国非营利法人示范法》第一章第四节第1.40条第XXII项规定:“‘成员资格’指依法人章程、章程细则和本法规定，成员享有的权利和承担的义务。”学界并未对成员权究竟为绝对权抑或相对权作进一步探讨。

大陆法系的法国民法并未对各类团体中成员权（股权）进行一般规定，强调通过契约解决团体与成员的关系。《法国民法典》于1978年补充规定第九编（公司），在“第一章一般规定”中并无成员权（股权）的一般规定。《法国民法典》第1832条规定:“公司由二人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立。”《法国非营利社团法》（1901年）第1条明确规定:“社团是一种协议，由二人或二人以上以其知识或者能力为实现——非营利目的而形成长期存续的团体。社团的效力由合同法或债法的基本原则规制。”法国法的上述规定体现了法国传统的契约理念，团体的效力包括成员与团体的法律关系适用合同法或债法的原则及规则处理。而大陆法系的德国学者对成员权的效力属性则有较深入的探讨，下文将述及。

我国学界主流观点承认成员权为一种民事权利，但由于成员权是成员对团体的权利，因此其究竟为绝对权还是相对权，有一定分歧。有的学者认为社员权是相对权。[12]也有学者认为社员权是具有相对性的绝对权，对外是绝对权，对内是相对权。[13]

相对权说认为，“盖债权只能使特定人之间之财产关系，发生变动，而社员权亦仅因隶属于社团组织而始发生也。”①梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第35页。成员权基于团体组织而发生，产生于成员与团体之间，所以为相对权。而相对性的绝对权说认为成员权对内为相对权，理由也基于此。

绝对权说认为，社员权自身即包含对团体中其他社员以及不特定第三人的权利义务关系；类似于物权，社员身份（资格）也要进行登记，登记后的社员关系具有了公示性。

笔者认为，成员权是一种以法律行为为基础的权利，但不是相对权；它是一种绝对权且为一种支配权，具体阐释如下:

第一，成员权是一种以法律行为为基础的权利。传统的民法权利体系中不乏以法律行为为产生与存续基础的权利。例如，配偶权建立在结婚行为的基础之上；限制物权（用益物权、担保物权）均是基于所有权人与限制物权人的约定。成员权是一种以法律行为（通常为章程）为基础的权利。成员权产生于团体自治，团体自治通过团体章程实现。产生成员权的法律行为，无论是社团章程还是合伙合同，性质均为决议行为，属多方法律行为，其特点是一旦生效，对不参与决议的人也具有约束力。

法律行为是成员权产生与存续的基础，这也是成员权与所有权及知识产权的区别所在。后两种权利不一定基于法律行为产生，且不以法律行为为存续基础。所有权可基于法律行为或非法律行为（如事实行为、公法行为、法律规定）等而产生，即使基于法律行为而产生，权利取得后法律行为已终止。知识产权中以著作权为例，著作权也可以基于诸如作品的完成等事实行为而取得，非基于法律行为。著作财产权可基于法律行为取得，但不以法律行为为存续基础。成员权基于团体章程或合伙合同产生之后，也会随着团体或合伙的终止而终止。

成员权与债权通常都基于法律行为而产生并存续，具有一定的相似性，即都有一定的存续期间。但是，债权通常是实现一次性的确定的给付义务，而成员权则是成员之间以及成员与团体之间长期的协作关系。此外，债权是典型的相对权，而成员权法律关体系也存在成员与团体之间，成员与成员之间基于合同或章程而产生的债权债务关系。因此，在团体内部，存在相对性的法律关系，而这种相对性的法律关系，正是成员权产生的基础。类似于抵押权、质权以抵押合同与质押合同的存在为前提一样。

第二，成员权是一种绝对权且为支配权。传统民事权利依效力的不同，将权利分为绝对权与相对权。绝对权是对一切的人产生效力，相对权只对特定的人产生效力。这两种权利类型划分的意义主要在于保护权利。若任意第三人妨害了绝对权人的权利行使，他可以请求排除妨碍或侵犯，若其权利持续受到侵犯，他可以要求他人停止侵害。也就是说，绝对权受到侵害，可以行使侵权请求权，受侵权法的保护。而相对权受到侵害，通常是行使债权请求权，约定之债的实现通过违约责任。如果法律对成员权的保护采取了绝对权的保护方式，则可以判定成员权具有绝对权的性质。在国外立法例上，已有相关规定，例如《德国民法典》第823条第1 款关于“其他权利”的一般侵权责任的规定可适用于成员权；我国《侵权责任法》及有关司法解释也确认了对股权的采取侵权法保护的方式。

成员权作为绝对权受法律保护，主要是因为其具有支配权的性质。如何判断一种权利为支配权，标准是什么？传统民法认为，支配权的本质特征是，权利人享有某个自由活动的领域，任何第三人不能侵犯其自由的领域，权利人可以独立做决定而不需要他的协作；这种支配权的权能主要表现为权利人无需他人的积极协助，可通过自己单方面权利行使实现法律效力。①Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des buergerlichen Rechts, achte, neubearbeitete und erweiterte Auflage, C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Muenchen 1997, S.284；neunte, nerubearbeitete und erweiterte Auflage, Muenchen 2004, S.284.转引自金可可：《论支配权概念——以德国民法学为中心》，《中国法学》2006年第2期。所以，可以得出判断支配权的标准如图1所示，那么，成员权是否符合作为支配权的标准呢？

首先，成员权所支配的自由领域具有特殊性。不同于所有权与知识产权所支配的客体是有体或无体的客体，成员权支配的客体是一种特殊的标的，即“团体”。成员对团体的支配权表现为成员对团体的参与权。每个成员在加入团体后即丧失了原有的财产所有权和对原有财产的物权，与此同时，在付出这种自由支配财产权的同时获得了对团体参与管理的权利。

当然，成员权的这种支配权也具有一定的特点，由于团体内享有成员权的成员为多数人，所以成员权实际上是一个“支配权”的群。②Habersack Mathias，Die Mitgliedschaft－subjecktives und？sontige“s Recht，Tuebingen：Mohr Siebeck，1996，S.144.

其二，成员的参与权无需其他成员的意思协作。正如拉伦茨所言，参与管理权与形成权很相近，但二者也存在区别，图示如上（图2）。

其三，成员权具有可转让性和可继承性。对于成员权的转让和继承，虽然在社团法人中多有限制，但在公司法领域中股权具有转让性已无争议。

综上所述，成员权可以被认定为一种支配权，从侵权保护的角度，适用绝对权保护的方式，可成为侵权请求权的基础。

四、内容辨正：财产权抑或非财产权

关于成员权的内容，学界存在一种主流的观点，认为成员权兼具非财产性（人身性）与财产性双重性质。[14]据此，认为成员权包括非经济性权利与经济性权利，也有学者称为共益权与自益权。③参见黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第154-155页。谢怀栻则认为共益权与自益权的这种提法不妥，不符合实际。笔者赞同这种观点。参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。

有学者列举成员权的权能有表决权、召集总会权、请求法院撤销总会之权、利益分配权、剩余财产分配权、社团设备利用权。[15]此外，还包含为董事、监察人或其他代表权人之被选举人，享受社团优待或请求为章程赋予社员的特定服务（如法律顾问咨询）、社团杂志的受赠权等。

还有学者重点列举了营利社团法人中的股东权，图示如下（图3）:

图3

就上述学界对成员权各种权能的认识来看，大致存在以下几方面的认识不足:

其一，注重经济性团体中的成员权而轻视非经济性团体中的成员权，忽视了参与权才是成员权核心的权能，财产权能并非成员权的必然权能。成员权作为一种支配权，具有统一的内容。无论经济性的团体还是非经济性的团体中的成员权，均具有的最核心的权能，即参与权。参与权与成员个人的人身无关，所以不能因此认为成员权为传统意义上的人身权或身份权。①若采广义的身份权，或许可将基于团体而产生的这种权利，称为身份权，但为避免与传统民法意义上的身份权的混淆，笔者并不倾向于这种表达。笔者认为，参与权是一种不同于人身权、财产权的独立的权利内容。参与权（die Rechte auf Mitwirkung），又称为“组织关系权”（Organschaftsrechte），该权利的行使不仅是为了自己获得好处，也是同时为了社团的利益。换言之，成员行使这些权利，如参加成员大会或担任社团职务，也是在尽自己的义务。本质上讲，该种权利不是权利人请求一定给付的债权，而是另一种类型的权利。无论在经济性社团还是非经济社团中成员均享有参与权这一核心权能，该权能是成员通过放弃个人财产与自由，而享有参与团体组织意志形成的一种权利。通常具体表现为参与成员大会的权利、表决权、发言权、依法决议权等。由此可见，财产权并不是成员权必要的权能。

其二，成员的财产权利应分为基本财产权与独立的财产权，而我国学界未予以区分。基于成员与团体的法律关系，成员的财产权利可区分为基本财产权与独立财产权。基本财产权本质上为成员的参与权的一部分，区别于独立财产权，所以，该权利不是成员的利润请求权、剩余财产请求权，而是参与利润以及剩余财产分配的权利、参与决定成员享受社团其他服务利益的权利（例如，参与决定成员使用社团设施、参加社团活动及其他服务）。参与分配盈利的权利是经济性社团中成员的权利，非经济社团的成员一般不享有此项权能。独立财产权是指由成员权分离出来的、独立的可转让的财产权利，性质为债权。例如，合伙企业中合伙人的利润分配请求权以及剩余财产分配请求权，公司中股东的利润分配请求权，均为独立的权利。

其三，学界较忽视对于信息权的关注。成员享有的团体的信息权，②《中华人民共和国合同法》第122条。也可以主张侵权法保护。信息权也是参与权实现的辅助性权能，信息权的实现与否会影响到参与权这一重要权能的实现。我国公司法学界目前对于信息权的研究已有较突出的成果，[16]但是作为成员权的一项权能内容，还未被充分关注。

综上所述，成员权的内容，即具体权能，不是人身权，也不是财产权，而是主要表现为参与权，这是一种不同于人身权与财产权的特殊的权利。参与财产分配的权利是参与权体现的一种权利，但不是传统意义上的财产权；信息权是参与权实现的重要辅助性权利。

五、权利保护：团体法抑或侵权法

权利保护是任何民事权利的核心问题。前文已探讨成员权的性质为绝对权还是相对权，成员权的性质与成员权的保护密切相关。若认为成员权是相对权，则对成员权的保护主要来自团体内部，即类似于对合同债权的保护。若认定其为绝对权，则对成员权的保护可借助于侵权法的保护。成员权作为一种团体中的权利，对该权利的保护具有特殊性。成员权保护的特殊性首先是基于侵犯成员权主体的特殊性。从实践来看，来自团体组织外部对成员权的侵犯较少，对成员权的侵犯大多数情形是来自于团体组织内部。然而，由于团体通常有内部协议或章程，对成员权的保护往往存在团体内部的救济。因此，在存在内部救济的前提下，对成员权的保护是否还有适用侵权法的必要，值得探讨。笔者主要从以下几方面论述。

首先，合同责任与侵权责任可以竞合。如前所述，成员权为一种支配权，若团体内其他主体侵犯该权利，成员可主张侵权责任。但同时，成员与团体由于章程或合同关系形成权利义务关系，这种权利义务也是一种合同关系。当团体、团体机关或其他成员违反章程或合同的规定，侵害其他成员的权利时，是否有主张侵权责任的必要。在德国的司法实践中，允许请求权竞合，也就是说，承认合同法律关系与侵权法律关系可以并存。正如德国帝国法院指出，判例法中大量存在确认合同责任和侵权责任可以并存的观点，受害人和被告之间存在不侵犯他人人身的法定义务客观存在，而不取决于二者之间是否存在合同（或章程）约定，合同当事人与任何受害人同样受到德国民法典侵权法保护条款（第823条）的保护。[17]我国立法亦肯定合同责任与侵权责任的竞合。①我国学界与实务界一般称为知情权，如股东知情权。因此，从理论上讲，成员权受到来自团体内部的侵犯，成员既可主张依合同或章程的合同责任，也可依侵权法主张责任。两种责任可以竞合。

第二，侵权法对团体法规范可起到漏洞补充的功能。团体法作为特别法，对成员权保护的范围与限度已做出较明确和具体的规定，侵权法是否有适用的必要和可能？事实上，侵权法对于团体法的责任规范起一般法的作用，且具有漏洞补充功能。《中华人民共和国公司法》第153条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条公司法的规范，股东请求权的一般法规范是什么？应当是《侵权责任法》关于侵权责任的一般条款。在我国民商合一的立法体例下，公司法的规定应当是以民法的一般规定为依据。此外，若团体法对成员权受侵犯的规定存在漏洞与不足，成员可依侵权法主张侵权责任。2017年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称公司法司法解释四）第12条规定，股东无法查询的赔偿责任的情形，公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作和保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。该条所规定的“赔偿责任”在《公司法》中并未规定。笔者认为，该条司法解释是依据《侵权责任法》第2条、第6条对《公司法》所做的漏洞补充。此外，《公司法司法解释四》没有规定瑕疵决议被撤销后，若此瑕疵决议的实施已经给股东造成损害，股东是否可请求损害赔偿的问题。对于这个问题，仍存有漏洞有待补充。而补充的依据仍需根据《侵权责任法》关于侵权责任的一般条款。

结语

党的十九大报告中提出“打造共建共治共享的社会治理格局”。实现这一目标，需要转变我国政府管理职能，大力发展社会组织，而实现团体自治离不开团体中成员权利的行使与实现。由提取公因式立法技术决定的民法典，在民商合一的立法体例的思路下，应当为民商事制度提供“一般性”的规范供给。《民法总则》对于成员权制度已有的立法缺陷在后续的民法典编纂中应当尽可能纠正和弥补。学界应当认真对待成员权制度，澄清成员权基本理论问题，为民事权利与民商事团体组织制度完善奠定理论基石！