论设区的市地方立法权限范围的困境与出路

陈书全 陈佩彤

地方立法制度是我国全面深化改革、全面推进依法治国的重要制度保障，地方立法权是地方立法制度的关键领域。2015年《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）的修订赋予设区的市地方立法权。毋庸置疑，这是地方立法制度发展的里程碑，也是提高地方治理制度化、法治化，从而全面推进依法治国的推动力。然而经过近几年的地方立法实践，设区的市地方立法中出现了新的形态，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》《泰州市公共信用信息条例》等，上述条例不能简单归入设区的市“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”的立法权限范围，说明需要加强对设区的市地方立法权限的分析和研究[1]。地方立法权限在地方立法制度中处于基础性、前提性地位，明确设区的市立法权限范围，设区的市立法机关才能在权限范围内对管辖范围以立法形式进行有效管理，不同层级地方立法机关才能在开展立法工作时避免权力行使中的龃龉。

汉语“权限”一词的含义是：职权范围[2]，即履职者享有的对某事项进行决策的范围和程度。就本文所讨论的设区的市“立法权限”而言，其主要包括设区的市有权制定相关法规的事项范围和省级立法机关与设区的市立法机关立法权重叠情况下的权限划分机制。在以往研究中，学者们对于设区的市立法事项范围的界定见仁见智，但大多是对自身所持观点的表达，认为当前立法事项范围规定太宽或太窄，而对于应如何界定则缺少与自己观点相匹配的界定标准[3];对于不同层级立法机关立法权限的研究多集中于对中央和地方立法机关立法权限的划分，对于地方层级立法权限的划分关注不多[4]。因此，本文分析了设区的市立法权限规定的不足，并以日本、法国、欧盟为例论证分权对地方发展的积极影响，希望在分权的基础上，为设区的市立法事项范围提供界定标准并建立地方层级立法权限重叠情况下的处置方式。

一、设区的市地方立法权限的不足

地方立法制度在我国几经变革，其中折射的是我国“央地分权”思路的转变，随着社会发展和改革深入，地方事务的复杂性、多样性日益突出，地方自主管理的有效性也屡次被实践检验，赋予地方更多的自主权成为符合社会发展规律的不二选择。我国现行《立法法》第七十二条对设区的市立法制度作出了具体规定：就设区的市立法事项范围而言，在遵循不抵触原则的前提下，“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”;就省级立法机关与设区的市立法机关立法权重叠情况下的权限划分而言，设区的市与其所在省的立法机关立法权限范围存在重叠，但没有规定具体处置方式。2018年《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）的修改使得设区的市地方立法权有了宪法依据[5]，并且根据我国相关法律，为了执行法律、行政法规的规定，地方对需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项制定法规予以规定，但是在上述立法事项范围和地方层级立法权限划分层面，宪法并没有细化规定、各省市地方性法规均是对上位法内容的简单重复。

综合来看，当前设区的市立法权限存在下述两方面的不足。

（一）立法事项范围界定不清

《立法法》修改后，原较大的市立法权限范围收缩到“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，新享有立法权的设区的市在被授予地方立法权的同时，立法事项范围被限定。对立法事项范围边界的界定自本法颁布实施以来便争论颇多，有的学者认为现行规定、实践对于立法权限限制过多，仅局限在上述三个方面的特定事项上，会使得设区的市立法权限范围与地方实际立法需求失衡[6]。而有的学者认为，鉴于我国法律体系形成后地方立法空间有限和地方立法水平不一，将地方立法事项范围限制在上述三个方面已足够，否则会导致重复立法、浪费立法资源等[7]。当前司法实践、法律解释对此并无定论，笔者更为赞成前种观点。

首先，设区的市立法权限仅局限在上述三个方面的特定事项上，当涉及地方立法权限的法律规定存在文意模糊时，有权解释机关一般采取严格解释的方法[8]，使得设区的市立法事项范围与地方实际立法需求不符。从法律实践的结果看，此举在实现限制地方立法权目的的同时，严格挤压了地方立法活动空间，地方立法的时效性亦受影响[9]。例如在立法权限被限缩之前，青岛市作为拥有多年立法经验的原较大的市制定出了诸多符合地方特色且行之有效的地方性法规。比如2008年颁布的《青岛市无居民海岛管理条例》，既根植于青岛市作为海滨城市无居民海岛众多这一地方特色，又立足于由于管理依据的缺失致使擅自利用开发无居民海岛的现象时有发生的现实状况。而时间背景若推移到《立法法》修改之后，那么这一让人惊喜的条例则难以面世，因为立法权限范围的收缩使得设区的市立法机关对于有立法需求但无立法权限的事项管理有心无力。

其次，立法实践中，中央立法机关工作部门的态度说明当前设区的市立法事项范围偏窄。因为各地立法机关对上述三方面立法事项范围内涵的认识不尽一致，所以在对于某事项是否属于本级立法机关立法事项范围存疑情况下，为规避风险各地立法机关大多选择规避有分歧的立法事项不予立法或向全国人大请示。例如浙江省人大常委會曾就义务献血等事项是否属于设区的市立法权限范围请示全国人大常委会法工委，法工委认为其属于城市建设与管理事项，这显然对城市管理作出了广义解释。

最后，我国地方立法空间有扩大趋势。随着我国改革进入深水区和攻坚期，社会愈加复杂多元，随之出现的是诸多需要规制的新事务和重要性日益显露的旧事务。例如随着经济社会发展，公共信用信息的采集、披露、应用和监管成为需要规制的事务，而国家层面的统一立法周期长、成本高，使得地方立法的空间非但难说有限，还有扩大趋势，然而当前规定使得设区的市立法事项范围与地方立法空间失衡。并且，以限制地方立法权的方式防止地方立法水平不一可能导致的权力滥用未免因噎废食，一则限制地方立法权不能一劳永逸的解决地方立法水平不一的现实状况，而应从人员配备、部门分工协调等多方面促进地方立法水平的提高，二则防止地方立法权滥用不等同于限制地方立法权[10]，本级立法机关审慎行使立法权、社会监督、上级立法机关审查权力的恰当行使均能一定程度上防止、限制地方立法权的滥用。

（二）上下级立法机关权限划分机制缺失

基于我国“一元二级多层次”的立法体制设计，对于立法权限的划分一直是学界研究的重点。但是理论和实务界多着眼于中央和地方间的权限划分，对地方层级间的权限划分关注有限。自地方立法权被赋予较大的市起，地方层级之间，即省级立法机关与市一级立法机关之间，立法权限划分问题便亟待解决。根据我国法律规定，无论是《立法法》修改前还是修改后，地方性法规制定主体之间都存在立法权限范围的重叠，即省级立法机关的立法事项范围包含了设区的市（之前为“较大的市”）立法机关的立法事项范围，而对于省级立法机关与设区的市立法机关立法事项范围重叠情况下的权限划分机制却没有具体规定，各地地方性法规对此也未有突破性、有见地的规定。权限划分机制的缺失可能致使双方都认为某事项本级立法机关需要立法加以管理，导致上下级立法成果之间存在立法重复，造成立法资源的浪费;或者上下级立法机关均认为属于对方管辖范围而出现责任推脱局面。湖南省人大常委会肖迪明以《湖南省城市自治管理条例》为例，说明“针对城市管理同一立法事项，在省域范围内会出现多个相类似的法规，而其实质内容上并无太大差别”等现实情形[11]，这样不仅会导致重复立法，也会造成立法资源的浪费。学者向立力亦持此观点，并进一步指出这些问题不厘清，实践中地方立法僭越国家立法或者地方立法被挤压，从而失去实效的问题仍在所难免[12]。除此之外，相比较于《立法法》修改之前享有地方立法权的较大的市的数量较少，地方立法权被赋予设区的市后，享有地方立法权的城市数量剧增，明晰地方层级之间立法权限就有了更为突出的现实紧迫性。

综上所述，当前设区的市立法权限规定中存在的诸多与现实不符、制度缺失之处，需要我们结合立法制度发展规律，立足改革与发展的社会实践，借鉴域外制度发展经验，对制度不断进行发展完善。

二、域外相关制度模式的启示

我国曾实行高度集中的政治经济体制，这一体制“能够把国家所有的可以使用的力量聚合起来，但这会影响这些力量的再生”[13]。改革开放后，为发挥地方积极性、主动性和创造性，国家在经济领域采取财政分权等措施，这些分权措施取得了显著成效，因为“相比较于中央政府而言，地方政府在满足当地需求方面更具有信息优势，因而能够更好地提供公共物品和服务，而这些公共物品和服务又能够对当地的经济环境产生较大的影响”[14]。在地方立法制度层面，对于地方的分权同样必要，与财政分权同理，地方立法机关更能根据本地需求、因地制宜的开展立法活动，从而对地方发展产生积极影响。因此，在立法事项范围界定层面应以宽泛的界定标准代替严格的事项限定，在地方层级权限划分层面应为下级机关行使权力提供空间。

（一）立法事项范围界定

地方立法事项范围大小与中央和地方权力配置紧密相关，一般而言，地方自主权力大的国家，地方立法机关享有的立法权限范围更广，反之则反。众所周知，联邦制国家和单一制国家在中央和地方权力配置上有鲜明的不同：联邦制国家地方自主权更大，而单一制国家地方自主权的行使相对而言受中央限制更多。我国是传统的单一制国家，因此，本文主要选取域外地方立法发展历史悠久、经验丰富的单一制国家为分析对象，分析其立法权限范围，希望可以为我国相关制度完善提供有意義的建议。

日本是与我国联系紧密的单一制国家，两国历史、文化和经济基础近似之处颇多，因而制度设置上存在一定可比之处。日本战后形成的“集权型央地关系”随着经济与社会发展弊病日显：地方主观能动性发挥受限、难以适应急剧的社会变化，由此便开始了地方分权的实践。而地方对各自事务进行有效管理的首要条件便是拥有制定相关制度的权力。

《日本国宪法》第九十二条至第九十五条是关于地方自治的规定，其中第九十四条对于地方自治所能涉及的立法事项范围进行了原则性规定[15]。除此之外，日本国《地方自治法》对于地方立法权限作了进一步的具体阐述。如该法第十四条第一款：“普通地方公共团体可以在不违反法令的情况下，制定关于第二条第二款事务的条例。”同法第二条第二款规定：地方自治团体的事务领域是应由地方自治团体处理的地区事务以及根据法律以及基于法律制定的政令加以处理的其他事务。申言之，日本对于地方立法权限范围的认定标准有三个主要条件：一是要“不违反法令”，即在法律的范围内;二是属于本地区管辖的“地方性事务”;三是依据法律、政令应加以处理的其他事物，此为兜底性规定。由此可见，对于地方性法规的立法权限范围，日本的规定是比较宽泛的。对于条件一“在法律的范围内”根据日本通说应采取广义的理解为在不违反法律的限度内，也就是不违反现行有效的法律即可，对于此理解又有两层含义：一是不违反上位法的既有规定;二是不违反法律保留的原则[16]。条件二说明条例有地域性界限[17]，只要是地域中的事务，就不问其是自治事务还是法定受托事务，一概能够成为条例的规范对象[18]，区分某一事务是否属于地方性事物要看其是否具有“地方性”特征，应与普遍性、全国性事务区分。条件三为兜底性规定，对于不属于地方性事务但经法律、政令授权也可以进行立法。

相比我国正面列举式的地方立法事项范围规定，日本对于地方立法权立法事项范围采取了宽松的界定标准，这也是日本分权改革的重要举措，使得日本在保证法制统一的前提下对于权力充分下放，缓解了央地集权体制下地方发展不平衡的局面，大大提高了地方管理的积极性、主动性。“我国地方立法制度的改革形成了以设区的市为中心的‘准地方自治新形态，而自治对于推动国家整体的改革来说具有重要意义。”[19]但也必须指出，我国正面列举式的地方立法事项范围规定使得“自治”的实现困难重重。

法国也是一个中央集权的单一制国家，高度集权下的决策与执行的低效率引起了社会的警醒，为了改变这一体制流弊，地方分权改革应运而生。2003年法国通过《关于国家结构改革的宪法修正案》，这一宪法修正案要求建立分权机制，赋予地方更多的自主权，同样，地方自主权的有效发挥离不开地方立法权的保障。

《法兰西第五共和国宪法》赋予了地方立法的自主权[20]。它为地方享有立法权提供了宪法依据，确认了享有条例制定权的地方单位。在地方条例所能涉及的立法事项范围上，本法第七十二条第四款规定：在组织法规定的条件下，若不涉及行使公共自由和宪法保障的权利的基本条件，且在法律或者条例预先规定的情况下，各领土单位或者各领土单位联合体可根据情况就一定的主题并在限定的期限内通过试验性规定减损法律性或者条例性条款[21]的效力。总的来说，法国对于地方立法事项范围有两个界定条件：一是不能涉及行使公共自由和宪法保障的权利;二是应有法律或条例的预先规定。由此可见，法国对于地方立法事项范围的规定也是比较宽泛的，条件一说明地方立法不得涉及国籍、公民权利、国防、外交等关乎国家内政外交的领域;条件二则用“法律或条例的授权”保证了法制统一，如此的好处是除关涉国家内政外交基本制度的特殊领域，各领土单位在各自管辖范围内和不违反法律保留的情况下都可行使立法权加以管理。

随着宪法的多次修正，法国的地方分权化趋势越来越明显，地方权力也越来越大。和日本类似，法国地方分权改革使得中央将力量集中于最需要的领域，地方立法事项范围的宽泛界定使得地方自主管理的积极性和主动性得以提高，高度集权下的体制流弊得以解决，促进了社会整体效率和福利水平的提高。全面深化改革的顺利进行离不开各地方积极性的发挥，中央赋予地方一定的自主权力是促进地方积极性发挥的必要条件，而央地立法分权就是我国地方立法权扩容的基本动因[22]，但囿于我国正面列举式的地方立法事项范围规定，不全面的央地立法分权对地方积极性的发挥和改革的顺利推进作用有限。

“一个法律共同体必须满足最低限度的集权和最高限度的分权，否则就会崩溃或瓦解。”[23]各国中央与地方权力的发展演变也在印证这一原理，随着时代发展，地方分权成为应对愈加复杂多样的地方事务的重要手段，并且取得了显著成效。日本、法国地方分权趋势和改革大潮迭起，中央和地方的关系被赋予了新的内涵，即除了管理与被管理、监督与被监督关系外还包含了合作互助的关系，这一转变也为作为传统单一制国家的日本、法国的社会发展增添了新的活力，因此在一定条件下顺应时代发展潮流给予地方相对充分的自主权对于国家发展是有益的。

（二）权限重叠情况下的处置

域外各国在纵向上的立法权限划分有剩余权力、共享权力等不同的情况，但剩余权力在纵向比较的视野内较为简单，由于法律已经给不同等级的立法机关进行了权力划分，所以鲜少出现权力冲突的情况。因本节意图探究的是我国地方立法层级之间权限范围重叠情况下的处置方式，因此我们要把本节讨论的重点放在共享权力上。共享权力即上下级机关对于彼此重合的管辖权力范围均可行使权力的状态。

我国对于地方立法层级之间权限范围重叠情况下的处置方式并未有明确规定，理论界与实务界对这一问题的关注也不多[24]。上文提及的《湖南省城市自治管理条例》，即能让我们对地方立法层级之间立法权限不够明晰导致“针对城市管理同一立法事项，在省域范围内会出现多个相类似的法规，而其实质内容上并无太大差别”等现实情形有所了解[25]。

在共享权力情况下如何进行权限划分，欧洲经济共同体为我们提供了可供参考的例证。《欧洲联盟条约》第5（3b）条规定：“共同体应在本条约授予的权限内，根据本条约规定的目标开展活动。在非共同体专属权限的领域，应依据从属原则，只有在拟议中的行动目标成员国没有充分能力予以完成，而出于拟议中的行动的规模和效果的原因，共同体能更好地完成时，才由共同体采取行动。共同体的任何行动都不应超越完成本条约的目标所必须的限度。”申言之，当成员国和共同体共同享有某项权能时，共同体应遵守从属原则，允许成员国先行先试，当成员国自身不能充分实现或者所关涉的规模大、影响范围广的情况下，可以由共同体采取行动。这为上下级机关共享权力的情况提供了切实可行的行为框架，成员国的单位面积和影响范围都有限，在制度上允许成员国先行先试一则有利于制度创新，发挥其管理积极性和主动性;二则减轻欧共体繁琐的工作压力，将工作重心放在影响范围更广、成员国自身无法解决的事项上。

我国现实情况与欧盟类似，设区的市作为下级单位面积和影响范围有限，并且更了解本地实际情况，更有利于结合本地现实需要进行制度设计，其所在的省面积相对广阔，而人员、机构设置有限，更宜将工作重心放在影响范围广、设区的市无法解决的事项上，因此我国可类比欧洲共同体进行一定程度的放权，同时基于法制统一的需要给予一定程度的限制。学者程庆栋根据从属原则，认为省与设区的市之间重叠的立法权应当先由较低层级的设区的市来行使，在设区的市能够较好地进行规制时，省级立法主体可以不行使立法权;只有在设区的市依自身能力无法解决的情况下，才由省级立法主体行使立法权[26]。

清晰的上下级立法机关权限划分机制一方面有利于避免上下级立法机关权力行使过程中的龃龉，另一方面有利于避免重复立法，减少立法资源浪费，提高社会管理效率。我国应建立清晰的上下级立法机关权限划分机制。学者郑磊、贾圣真也持此观点，认为全国人大及其常委会应通过立法进一步配置地方立法权限[27]。

三、设区的市立法权限的完善

权力下放伴随着社会进步和自由程度的提升，这反映了制度松绑的欲求，也是地方治理的新趋向[28]。随着时代发展，即使在单一制国家，中央与地方的关系也不再仅仅是管理与被管理、监督与被监督，而是多了合作与共赢。通过对域外各国的介绍可知，一定程度上的权力下放有利于地方自主权的充分发挥，清晰的权限界定标准有利于提高社会运作效率。我国面积广阔，各省市地理条件不同、经济发展水平不同、所面临的突出问题也有所差异，因此更应该为各地创造相对宽松而又清晰的政策环境。

（一）以宽泛的界定标准代替事项限定

毛泽东在《论十大关系》中已对发挥地方积极性的必要性有阐述，“我们国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。”[29]随着时代的发展，地方面临的问题变得更为复杂多样，而设区的市立法事项范围仅局限在上述三个方面的特定事项，会使得立法權限范围与地方实际立法需求失衡[30]。日本、法国在“集权型央地关系”给社会发展带来诸多弊端的情况下开启了分权的实践，赋予地方宽泛的立法事项范围，使得地方管理的积极性和有效性得以发挥。在我国全面深化改革的大潮中，地方自主管理的有效性受权力集中的影响颇大。因此，在立法权限范围层面，我国应以宽泛的界定标准代替事项限定，以便使各地更积极有效的进行自主管理。

具体可借鉴日本、法国等国的制度规定如下，设区的市立法权所能涉及的立法事项范围首先要求其在法律的范围内，一则不违反法律保留原则，即严格遵守《立法法》第八条规定[31];二则要求其不违反上位法的既有规定。其次要求其遵守事务管辖的地区性，即在地域上、程度上属于其管辖范围。最后应设置兜底性规定，即法律可在某些事项方面给予地方特别授权。需要规制的新情况、新事物伴随着我国社会发展不断出现，而国家层面的立法周期长、成本高，因此需要给地方立法留出余地，以保证社会有序发展。而且立法法的新规定并未废止超出三项立法权限的现行立法，即原较大的市立法事项范围制度的优势并没有被法律否认，因为现行规定最直接约束的是新拥有地方立法权的城市，而以前的较大的市可以打“擦边球”，以對以前的立法进行修订的方式作出规定。

上述建议可以为地方权力的行使提供相对宽松的政策环境，实现中央权力的下放，调动地方自主管理的积极性、主动性，推动各地方结合本地实际实现制度的创新性发展。同时对权力的行使作出了必要的限制以防止权力的滥用，维护我国法制统一。

（二）建立以从属原则为指导的权限处置方式

面对上下级立法机关权限范围重叠的情况，诸多学者和地方立法工作者均认为我们要根据国情为地方立法层级之间立法权限范围重叠情况提供清晰的处置方式[32]。不仅如此，还要迎合地方治理的新趋向进行权力下放，使之有利于“社会进步和自由程度的提升”。如上文所述，我国现实情况与欧盟类似，下级单位面积和影响范围有限，在满足本地需求方面更具有信息优势，更有利于因地制宜进行制度设计。上级权力辐射面广，而人员、机构设置有限，更宜将工作重心放在影响范围广、设区的市无法解决的事项上。因此我国可类比欧洲共同体进行一定程度的放权，同时基于法制统一的需要给予一定程度的限制。对于上述观点，我们认为应在此基础上进一步具体化，大体可分为三种情况。首先，当上下级立法机关对于某一事项同时具有立法权且立法空白时，上级立法机关应遵守从属原则，主要起辅助、监督作用，允许下级立法机关先行先试，鼓励制度的创新性发展，在下级立法机关相关地方性法规取得成效时，上级立法机关可借鉴经验进行立法。其次，当上级立法机关对某一事项已有法规规定时，下级立法机关可根据上位法规定进行执行性立法，但要遵循非必要不重复的原则。最后，当某一事项影响范围广、设区的市无法独立解决时，应由省级立法机关进行立法。

改革和社会发展的现实状况呼吁赋予设区的市宽松的地方立法权以实现地方自主管理的有效性，而另一方面，设区的市地方立法权的行使如果不加以约束可能带来地方立法权的滥用、立法资源的浪费。但这种约束效果并非只有限制立法权限这一条路径可以实现，上级立法机关恰当行使审查权力可以有效缓解上述两方面的矛盾。诸多学者也发出了健全设区的市立法权监督制度，特别是完善审查制度的呼吁[33]。目前法律规定对报请批准的地方性法规的“合法性”进行审查，但是没有更为明确的规定。我们认为，第一要审查其是否符合“不抵触”原则，即不抵触宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规;第二要审查其内容是否与本地实际情况相一致，是否有立法的必要性;第三要审查立法技术是否符合科学立法、民主立法的要求。上级立法机关应对下级立法机关报请批准的地方性法规进行实质审查，有利于对立法质量严格把关，由此可避免破坏法制统一的局面的出现，维护我国法律秩序。

总而言之，对下级立法机关的放权有利于各地结合实际情况、因地制宜的进行立法活动，促进制度在实践中的创新性发展，也便于中央将更多精力放在最需要解决的重大事项上。同时，在放权之际给予一定程度的限制，有利于维护法制统一，促进立法质量提升。最后，赋予地方一定的、可控制范围内的自主权有利于地方与社会发展，避免高度集中体制下曾经出现的混乱。

四、结语

设区的市立法权是我国地方立法权的重要组成部分，是我国治理体系和治理能力现代化的重要推动力。综观国内外可知，随着改革的深入和时代变迁，中央和地方、地方与地方之间在管理与被管理、监督与被监督的关系之外还多了一层合作的关系，这就需要我们顺应时代和制度发展规律，用制度创新推进社会发展。

我国面积广阔，各地发展条件和发展现状差异明显，随着改革的不断深入，社会变化越来越急剧，其中难免出现新问题，而国家层面的统一立法时间长、成本高，赋予设区的市地方立法权是时代发展的必然选择，是符合立法运行规律的必然结果。需要注意的是，当前制度尽管在主体范围上进行了放权处理，但还是远远不够的，在权限界定上也需要进行放权处理，具体而言：对于设区的市有权制定相关法律的范围应作出宽泛的界定，首先要求其在法律的范围内;其次要求其遵守事务管辖的地区性;最后应设置兜底性规定。省级立法机关与设区的市立法机关立法权限范围重叠情况下应建立以从属原则为指导的权限划分机制，允许设区的市先行先试，同时，为维护法制统一、保证立法质量，上级立法机关应做好审查监督工作。

注释：

[1]参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，载《地方立法研究》第三卷第三期。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1076页。

[3]参见宋烁：《论设区的市立法权限范围》，载《青海社会科学》2017年第2期;王春业：《论立法权扩容背景下地方立法的节制》，载《法学论坛》2018年第1期;郑毅：《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期;向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期;秦前红、刘怡达：《地方立法权主体扩容的风险及其控制》，载《海峡法学》2015年第3期;肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期等。

[4][24][25]肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期。

[5]《宪法》第一百条第二款：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。

[6]宋烁：《论设区的市立法权限范围》，载《青海社会科学》2017年第2期。

[7]参见王春业：《论立法权扩容背景下地方立法的节制》，载《法学论坛》2018年第1期;郑毅：《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。

[8][9][10][11][12]向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期。

[13]【法】托克维尔：《论美国的民主》，张杨译，湖南文艺出版社2011年版，第60页。

[14]参见林毅夫、刘志强：《中国的财政分权与经济增长》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2000 年第4期。

[15]《日本国宪法》第九十四条：地方公共团体有管理财产、处理事务以及执行行政的权能，可以在法律的范围内制定条例。

[16]对于某些法律保留事项地方公共团体能否立法加以规制，日本国内讨论诸多，因本文行文篇幅和目的所限，暂按下不表。

[17][18]【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39、127页。

[19][28]秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，载《法学》2015年第7期。

[20]《法兰西第五共和国宪法》第七十二条第一款规定：共和国领土单位是市镇、省、大区，具有特殊地位的领土单位，以及第七十四条规定的海外领土单位。第七十二条第三款规定：在法律规定的条件下，各领土单位通过选举产生的议会自主管理，享有行使其职权所需的条例制定权。

[21]根据法国宪法规定，此法律性或者条例性条款旨在规范各领土单位或者各领土单位联合体规范其职权。

[22]参见谢桂山、白利寅：《设区的市地方立法权的制度逻辑、现实困境与法治完善路径》，载《法学论坛》2017年第3期。

[23]【奧】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第336页。

[26]程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，载《政治与法律》2015年第8期。

[27]郑磊、贾圣真：《从“较大的市”到“设区的市”：地方立法主体的扩容与宪法发展》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。

[29]《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年版，第275页。

[30]参见宋烁：《论设区的市立法权限范围》，载《青海社会科学》2017年第2期;秦前红、刘怡达：《地方立法权主体扩容的风险及其控制》，载《海峡法学》2015年第3期;肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期。

[31]第八条  下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项;（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;（四）犯罪和刑罚;（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;（七）对非国有财产的征收、征用;（八）民事基本制度;（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;（十）诉讼和仲裁制度;（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

[32]参见郑磊、贾圣真：《从“较大的市”到“设区的市”：地方立法主体的扩容与宪法发展》，载《华东政法大学学报》2016年第4期;肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期;程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，载《政治与法律》2015年第8期。

[33]参见伊士国：《论设区的市立法权扩容的风险及其防控》，载《政法论丛》2017年第4期;肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期;秦前红、刘怡达：《地方立法权主体扩容的风险及其控制》，载《海峡法学》2015年第3期。

（作者分别系中国海洋大学国际事务与公共管理学院教授、博士生导师，中国海洋大学法学院硕士研究生）