行政法上不确定法律概念具体化的权衡方式

李蒙 侯嘉淳

摘要：行政法上的不确定法律概念具体化一直是行政法解释学的核心问题。不确定法律概念源自德国，历经几十年的理论争辩，形成“判断余地”等相关理论。然而判断余地理论仅是决定行政机关或司法机关对不确定法律概念何者拥有最终解释权的理论，解释本身的方法却少有研究。借鉴德国学者Klaus F.Rohl的权衡理论，将之运用至不确定法律概念具体化的解释中，可进一步思考行政诉讼司法审查具体化在何種条件下可导致权衡的方法。

关键词：不确定法律概念;具体化;司法审查;权衡方式

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.01.057

1不确定法律概念发展的缘起

由于现代社会科技发展迅猛，传统法治国所制定之“条件式”法律难以应对日新月异的社会变迁，且现代法治要求国家从传统的消极应对转向积极担负起制定社会规制任务，立法量剧增。而立法者受主观的能力之限，又遭遇客观环境复杂化的危机，传统高密度的立法规范不得不被适度放弃，转而以比较具有动态性的不确定法律概念或裁量规定等开放性立法。不确定法律概念成为法律解释中的焦点问题，尤其是在不确定法律概念具体化的司法审查的过程中，更是涉及到权力分配的宪法问题。盖因在权力分立的宪政权力配置的视角下，不确定法律概念具体化在司法审查中，不可避免地需要一个“终局审查”。立法作为主导的地位无可置否，那么行政与司法之间的权力关系在此又处于何种情势？单从法治国的权力分立原则来看，司法和行政都是法律有权解释主体。在不确定法律概念的问题上，却因为存在模糊地带，立法技术上的不明使得司法权与行政权处于紧张的对抗态势。

不确定法律概念的研究起源于德国行政法学界，并与行政裁量理论研究密切相关。德国行政法学学者Mayer在其1962年出版的《行政法之原则》一书中首次提出了行政裁量的概念，并认为行政裁量可分为纯粹的行政裁量和法律适用的行政裁量两种。而后，奥地利学者Tezner首次将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来，并奠定了行政法中“不确定法律概念”研究的基石。

不确定法律概念是一种法律现象，这一概念只是被发现，而非被创造，因此研究不确定法律概念具体化的司法审查问题具有普遍性。从方法论角度谈论研究不确定法律概念，其所关涉到的核心命题是，在不确定法律概念具体化的司法审查中，应该如何进行权衡？德国研究不确定法律概念，是要在司法审查从不确定法律概念中划分一部分承认行政机关具有“判断余地”，然而不论是司法机关还是行政机关，最终面对不确定法律概念，都必须找出具体化的“中间概念”，形成精确的“三段论”涵摄的规范前提。而权衡的方法则成为决定最终不确定法律概念具体化的判断方法。

2Klaus F. Rohl的权衡理论

权衡的方法在法学方法论上，是一个“后位阶”的方法。通常而言，在进行法律问题解释的过程中，只有在语义学的解释没有办法到达目标时候，决定才要借助于权衡来取得。然而，在具体的情境之下，几乎每一个决定，都必须要进行经济上、立法上和社会效果等方面的权衡。权衡的说法是如此的广泛，以至于会达到一种意向，即权衡成为司法的一种基本选项。在公法解释学上谈论权衡的方法，源自一个重要的原则：比例原则。对于权衡方法的讨论，正如Klaus F. Rohl所言，权衡还未被普遍承认，还没有成为一个广泛存在的方法。因而，缺少一种便捷的理论，足以跟其他法学方法相比较。并且，许多人还在怀疑权衡是否能成为一种理论？或者权衡只是在无法做到其他方法正当化，或者合理解释时，的一种比拟性说辞。Rohl认为权衡作为一种法学方法十分困难，但他还是勤勉地对这一利益法学派所专注的法学方法进行了方法和规则上的研究。

2.1权衡的基本原则

首先，在第一个阶段中，以各个法益中一般性的上下位阶关系，来理解（抽象看高低关系）;第二阶段，考虑牵涉到的权益或利益在数量上的不同影响（具体看量的情况）;具体看实质的侵害情况。但是，关于到生命的法益，不能通过数量来看待。人性尊严的保护，也无法列入权衡的余地。为了确保目的的合理性，以及要确保避免比例原则被作为手段（被当作说辞），提出所谓的效率的要求，权衡应当是精确的。

此外，程序具有特别重要的意义。在程序中，当事人有机会对其提出的权利进行口头陈述。存在很多案例，透过权衡可以得到有说服力的解释，然而在一些如紧急避险中更难处理的情况，如果立法者已经作出比较和清楚区分，并加以评价，此时再进行权衡，那适用将不存在困难。当然，更多的案件情形缺乏具体的法规范指引，或者牵扯到的法益没有排序，或者受到影响程度也不明了。在这种情况之下，所有在法的情况中被尝试过，认为是合理的，都可以被纳入到权衡的基准中进行论证。

2.2权衡的规则

权衡可以被变成一种实务上有用的方法。联邦行政法院针对在都市计划、土地计划的相关司法审查里面，赋予机关的计划裁量权。法院要在这个高度的裁量空间中加以审查，审查的过程中可以了解法院进行权衡的具体规则。因为，裁量瑕疵理论正就是从这种情况发展出来，行政机关被赋予一个终局的裁量权限。在计划行政领域中，行政在建造计划跟基础设施计划这个领域有广泛的形成自由。作为平衡，在建造计划法治里面，联邦的建筑法的第一条就规定，机关必须在广泛的权衡之后才能作出决定。就此的关联性原则，粗略可以整理如下：

（1）狭义的程序化。狭义的程序化即是将程序的要求降低到最小且必须的状态，这便是必须要遵守相关法院程序里面的一些保护措施，包括当事人参与、听取陈述意见、采证的程序、言辞审理的程序等。（2）广义的程序化。广义的程序化要求办事人的思维应当依照不同的领域事务的情况相关的论据要加以处理。（3）当然要仔细地调查案件事实。（4）借由通常的解释方法的帮助，来决定法律的目标以及因此而被纳入考量的决定的选项。（5）需要调查相互竞争的法益。假使依照事务的情境应该被考量的全部的情况没有被列到考量里面的话，那么便存在一个权衡的赤字。（6）扣除不予权衡的内容。人性尊严的、必须做到的这些事项，不能纳入权衡。（7）相关联的事项要加以评价。（8）不同的利益要这样考量：对进行考量的每一项法益的重要性而言，要维持稳定的关系，这是真正的权衡。（9）应该依据，效率性跟比例性来判断，在之前思考完备时，应当将纳进去的选项都进行考量。

2.3权衡方法的小结

权衡的方法应当是说是被利益法学派所提倡，在后续其他法学派的学者也一直被不断探究的法学方法。利益法学在问世之际就遭受了强有力的批评，与Heck同时代的法学家Isay和Oertmann等人，就批评“利益”这一概念过于模糊、宽泛，因而没有任何方法层面上的价值。然而，权衡的方法纵然遭受诸多的批判，但不可否认的是，在一些复杂、模糊、充满矛盾的法律案件中，其成为一个不得不进行考量的法学方法。

3不确定法律概念司法审查权衡导入的条件论

不确定法律概念具体化的过程中，究竟应当是在什么情况下才能开始进行权衡的方法使用，是首先需要讨论的问题。在价值冲突产生时，权衡的方法似乎便成为一个必要的选择。而事实上，几乎每一个现实上的选择，都会遇到利益冲突而需要进行衡量。此时，在没有加以规范的状态之下，法官便极有可能用自身的价值判断取代专业法律思考，加之以“权衡”作为说辞，完成一次个案裁判。

如何防止这种法官恣意的情况？德国公法学者Rupp指出，对于行政的决定只要发的存在，司法即得以审查，然而如此一来是否会造成法官自以为是，察察为明，而任意的以自己的决定取代行政机关的决定，也是一个隐患。氏认为，要防止上述的现象，并不是要由法释义学的方法或寻找外在的规范着手，而是应透过一种内造的，也就是由法官的教育训练着手，才能促成一个彬彬有礼而自我节制的司法审查。法官的个人修养固然重要，然而，Rupp所提倡的这种提升法官个人素质的想法，能够解决现实中的问题么？恐怕只是一种乌托邦式的愿景罢了。对于败诉的当事人来说，把限制法官适用法律时肆意妄为的情况，寻求与对法官毫无约束力的道德期待，不啻意味着对权利拒绝提供了司法救济的保障。

因而，对权衡的方法何时才能进入到法官的适用范围，从而最大程度地保障法秩序以及法的安定性，是一个十分重要的议题。从行政法上不确定法律概念具体化的司法审查来看，存在不确定法律概念，便存在预留给法官价值权衡和评价的空间。在行政诉讼中，如果行政机关透过自身行政上考量主张某一政治价值，如公共利益、社会秩序等，对抗原告，并且存在以下情况，可以考虑适用权衡的方法：

第一，当对不确定法律概念的理解出现明显不一致的时候，即行政机关主张的价值衡量跟公民主张的价值主张出现严重冲突，此时需要法官平衡价值才能准确地进行法律适用。

第二，在出现上述问题的情况下，只是权衡方法在不确定法律概念具体化适用的可能，而非必然。不确定法律概念仍是需要首先透过规范性的传统法学解释来进一步限缩权衡的弹性，在穷尽传统法律解释学的方法，如Larenz所总结的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释之后，才可以进行权衡的方法。权衡的方法在Larenz的法学方法论上被视为不确定法律概念在这种情况下的权衡是一种法的续造，价值补充的方法。

第三，具体情境下，原告或者被告在提出某个权益构成对法律规则的突破，而这个权益具有正当合理性，法官此时可以通过对不确定法律概念具体化的权衡实现法律解释的周延。

第四，基于规范而非基于事实的法益权衡。不确定法律概念首先是一个规范的概念，这里权衡的方法适用是首先界定在规范的概念至上，而不是对案件的其他事实情况进行权衡。虽然，不确定法律概念可分为价值性不确定法律概念与经验性不确定法律概念，但这不等同于将各类生活上、事实上的各类情况都纳入到权衡之中。不确定法律概念权衡应当是基于规范层面的价值权衡。

具体情况下，还需要进行个案的综合考量。然而必须要坚持的是，应当先从传统的规范解释作为开端，在无法完成法律解释任务的情况下，才能考虑权衡达到方法的适用，并且在决定适用之前，必须要有充分的理由。

4结语

不确定法律概念是公法学上一个争论不休的永恒话题。德国在二战后，从发现不确定法律概念的相关问题，将其从行政裁量中分离出来，到后面发展出判断余地理论，一直在不断完善和论辩。这是因为议题本身处于学术上众多学术领域中的边缘地带，几乎每一个领域都可以对质进行讨论，但却又难以完全掌握全局。从哲学的角度来分析，不确定法律概念的存在根源来自语言现象本身的模糊性，即客观存在的对象与描述着一对象的语言本身便存在着差异。此外，不确定法律概念暗含包括权力配置、法律解释问题等在内的诸多问题，这些问题构成一个庞杂的理论体系。从权衡方法的角度探讨不确定法律概念具体化的问题，只是在法律解释学领域展开冰山一角的研究。

参考文献

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