浅谈抵押预告登记在银行实务操作中的利弊

李一凡

【摘要】房地产市场的火爆带动了商业银行住房按揭贷款业务的发展。由于房屋尚未建成无法落实抵押登记，银行在向借款人发放贷款前往往会要求借款人办妥抵押预告登记，以期实现将来的物权。当贷款逾期后，银行将借款人诉至法院要求归还贷款并享有对房屋的优先受偿权，此时法院以抵押权未设立驳回银行关于优先受偿权的请求。看似对银行有利的抵押预告登记将成为无法保障信贷资产安全的弊端。

【关键词】预告登记 抵押预告登记 商业银行 住房按揭贷款

在银行实务操作中，一手住房按揭贷款风险较低，主要原因在于——借款人自身信用风险较低，开发商关联交易较少。但是，对于银行来说，排除假按揭等虚假因素，当借款人购买期房时，银行要求办理的抵押预告登记会成为贷款健康存续的安全隐患。

一、案情回顾及分析

G银行于2009年6月与客户z签订《住房贷款抵押合同》，用于z购买某楼盘房屋，双方约定了贷款金额、贷款期限、还款方式、违约责任等。8月，在z办理了抵押预告登记后，G银行向z放贷。然而，z从2012年9月起便不再按约还款。经催收无效后，G银行将z诉至院，其主要诉请包括判令z归还借款本金、利息及逾期利息;请求法院依法处置z所有的房屋，并以所得价款优先偿还G银行贷款抵押合同项下各类费用等。法院认为因本案所涉房屋尚未办妥正式抵押登记，根据法律规定不具备实现抵押权的条件，所以法院最后判决是：z归还银行借款本金、利息、逾期利息及诉讼费，但驳回了银行的其余诉讼请求无法支持银行的该条诉求。

上述案例是如今一手住房按揭贷款牵涉违约纠纷的典型，决定银行诉求成败的关键点在于押品为期房，通俗来说期房即尚在建造不能交付使用的房屋，并未落实正式登记，银行关于优先受偿权的诉求无法得到支持。

二、抵押预告登记的利与弊

（一）有利之处

对于购房者、开发商、银行三方来说，抵押预告登记的存在有利于促进三者间的良性运作，具体来说有：

（1）对于购房者来说，抵押预告登记保障了其购买房屋后的合法权益。可以有效防止开发商一房二卖。

（2）对于开发商来说，不必等待较长的施工时间，即可得到银行的放款，有利于快速回笼资金。

（3）对于银行来说，抵押预告登记突破了以往必须落实正式抵押登记后才能放款的严格限制，主动降低贷款准入门槛，实现大量获客，迅速抢占市场资源，另一方面增加了与开发商合作的筹码，能促进与开发商之间的良好合作关系。

（二）不利之处

如前文所述，对银行来说实现将来的抵押权存在变数。随着《物权法》的实施，法院对于审理预购商品房抵押贷款的审判尺度发生改变，多家银行均被法院驳回行使抵押权人优先受偿权的诉讼请求，而优先受偿权在银行债务清收过程中至关重要，是是否能够收回足以覆盖贷款本息及费用的关键因素。经了解，上海法院对于抵押预告登记的司法审判尺度主要在于：一是应严格按照物权法定原则进行。根据《物权法》第二十条的规定，法院认为抵押预告登记的性质是在将来要求进行抵押权登记的请求权。抵押预告登记并不产生物权的设立或变动的法律效力，权利人并不能据此直接要求行使抵押权。二是具备行使抵押权，应当从抵押人正式办理不动产转移登记（即小产证）之日起算。

该审判尺度在执行阶段对银行的优先受偿权产生较大的影响，传统的观念—“抵押预告登记=抵押权被打破。在贷款出现风险时，银行的抵押预告登记未能及时转为正式登记的情况主要有：“大产证”办出之前，借款人失去还款能力;售房者与购房者产生合同纠纷，购房者在纠纷解决之前拒绝办理转移登记，甚至主张解除房屋买卖合同，同时拖欠银行贷款;借款人债务缠身、资金紧张，还款能力及还款意愿显著降低，为了暂不缴过户税费或其他原因而单方面怠于办理转移登记，同时拖欠银行贷款等。

不难看出，贷款直接转变成了以信用为担保方式的贷款。对于银行来说，信贷风险敞口被直接放大，追索并收回贷款难度大大增加。

三、解决之道

（一）银行角度

从银行角度出发，应当高度重视司法审判尺度改变带来的法律风险，树立“抵押预告登记≠抵押权”的基本观点。进一步明确——在抵押预告登记转为正式的抵押权登记之前，抵押权没有设立，抵押权人均无权就抵押房产主张抵押权的优先受偿权。

预售商品房按揭贷款必须落实房产开发企业的阶段性保证担保，担保期限直至借款人办妥贷款项下所购房屋正式的抵押权登记手续之日止，以保障银行作为债权人的权利。

做好认识抵押预告登记制度的法律风险提示工作。营销、审批、贷后管理人员都应当注意到预告登记的特殊性，不能轻易等同于产权房屋等普通抵押权。

贷后应关注房产开发进度，对于已经能够办理不动产抵押登记的房产，及时办妥登记，减少风险并保障银行作为债权人的合法权利。如果发现借款人未能及时配合银行办理抵押权预告登记转正式登记手续的，银行可以借款合同作为追究借款人违约责任的法律依据。贷款银行可以在抵押预告登记有效期内立即宣布贷款提前到期，查封抵押房产以保障银行债权。

（二）立法角度

（1）明确抵押预告登记的含义、内涵及效力。

（2）制定法律解释，明确“自能够进行不动产登记”的具体情况，如条件、方式、违约责任。具体如：条件——楼盘正式建成，开发商办理大产证;方式——开发商主动为住房者办理小产证或债权人向有关部门提出申请等;违约责任——权利人为未办理正式抵押登記。

（3）制定法律解释，增强“三个月内”的灵活性，如抵押预告登记涉及权利人在外的债务问题，该时间要求变成可变时间，如改为“双方共同约定时间内”。

（4）根据“预查封”顺序来确定顺位效力，在债务纠纷中，为保障债权人将来实现其抵押权，设立预查封，保障优先受偿。