读《论立法与法学的当代使命》有感

2019-03-28

福建质量管理 2019年10期

(陕西师范大学陕西西安 710119)

一、《论立法与法学的当代使命》的产生

1814年，萨维尼发表了《论立法与法学的当代使命》一文。在这本小册子当中，他用仅仅几十万的字论证了自己的观点，阐述了在当时德国的社会环境与立法背景之下，是否应该制定统一的法典。这本书的问世，源于萨氏与当时德国著名民法学家和罗马法学家蒂博的一场论战。

1814年，拿破仑被“反法联盟”击败，德国解放，此时的德国民族意识得到了极大觉醒、空前高涨，社会纷纷要求结束政治上四分五裂的局面，实现统一、和平、稳定的国家。虽然拿破仑倒台，但法国大革命的成功确带来了一定的影响，其赋予公民以自由和平等的权利，并使其成为宪法的一项基本原则，并随着拿破仑大军的对外扩张，这种思想也得到了广泛传播。至此，德国的一些邦国纷纷开始效仿《拿破仑法典》来制定统一的民法典以求借此来改善四分五裂的政治局面并带动国家实现统一。当时德国著名民法学家和罗马法学家蒂博就在这样的民众呼声中响应，并号召制定统一民法典，从而写下《论制定一部统一的民法典的必要性》一文，蒂博是德国哲学法学派的领袖，持守以温和的理想主义为哲学基础的传统自然法学说，这样的思想基础使其以理性主义的哲学诉求并以此通过法典化来寻求德意志民族统一的政治抱负，他相信人类理性的力量足以描述人类的内心想法，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人们的生活构造出确恰的行为框架。在蒂博的该文中，其认为：理性的、符合自然法的法律能够通行并适用于所有地区，并且能够通过人们行为的努力，制定规划出完美的规则来实现法律的目的，并最终为人们的生活提供一整套规整的民法典。此种社会背景下，基于蒂博的该篇文章，萨维尼做出了强力的反驳，写出《论立法与法学的当代使命》一文。萨维尼认为，单单依靠理性并不能改善现实，而要将旧的事物视为新事物的基础，不能用破坏性的方式将它们一扫而光来为新事物挪出空间。他认为一部统一的法典不应有任何实际的和政治的意义。

二、萨氏的立法观点

在《论立法与法学的当代使命》一书开篇，萨氏就从实在法的起源开始，首先表明了法律的本质，在其看来，法律如同语言一样，是“民族精神”的产物，虽然在整本书中萨氏并未直接言明民族精神的具体含义，但根据书中的描述可将民族精神理解为是一种“共同性”，是“这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同认识”，民族精神是区别于其他民族最重要的标志，而法律则是这种民族个性的表达，只有体现本民族特点的法律才是正当与恰当的。同样，法律的本质首先就在于其是社会存在整体中的一部分，法律的发展势必以民族的发展为依托，随着民族的发展而壮大，并随着民族性的丧失而灭亡；其次法律才是掌握在法学家之手的独立的知识分支。对于法律的来源，它应当缘起于行为方式，首先产生于习俗和人民的信仰，然后再通过规则的形式表现出来，“而非法律制定者的专断意志所孕就的”。

立法这一行为的实施，首先，往往会对法的特定部分产生影响，而国家理性对于这部分的影响尤为有力。萨氏认为，法的技术部分仅应被视为法的形式及其与全部历史留存下来的法律的联系，但正因为此种联系，使得立法更加困难。其次，在经过立法行为而形成具体规则之中，某些特定的规则或许含混不清、令人生疑，而法律的实行恰恰要求最大可能精确地界定其域限，此时，已制定好的规则便无法为人们的行为提供明晰的指引。因此，在此基础之上，法典即为“对于全部现有法律的宣示，而具有由国家本身赋予的排他性效力”的文件，也正是因为这种排他性效力的存在，萨氏才会如此谨慎地对待此部法典的制定。

制定一部新法典，其内容不可能完全抛弃旧有的东西，同时对应保留的部分也需要加以考察，但是，“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害”。除此之外，法典的表现形式也必须顾及，尽管立法者或许对于其正在制定的法律已然进行了充分的研究，但是，如若尚不具备阐释的艺术，则所制定出来的法典可能无法实在地表现出所应当具备的目的。法律语言需要特别简洁，而且它不同于生活语言，需要逻辑技巧。从而，萨氏认为总括一部真正优秀的法典所当具备条件，“几乎没有发现任何一个时代够格。”

在完成立法工作的立法者的选择方面，萨氏认为，一部法典要求具有高度统一性，是一个有机的统一整体，因此，法典是不可能由多数人或是一个委员会制定的，而只能由一个人来起草制定，这样才能尽可能的实现法典内容的一致性。除去制定者本人以外的他人，则只能通过对于某些尚存疑问之处发表意见和建议，或者等作品完成之后，找出其存在的具体缺陷，来弥补法典内容的不足从而使作品更为成熟和完美。正因为立法是一人的独立行为，因此作为一名合格的立法者必须具备两个不可或缺的素养，一是历史素养，以正确合理的把握每一历史时代与每一法律形式的特性；二是系统眼光，在与各个事物的联系中整体把握，在其真实而自然的关系中，审察每一概念和规则。

萨维尼设想，只有当对德意志民族的历史有了充分的研究，对法律语言系统有了充分的研究，使其极富表现力，加之有才能卓越的立法者出现，“到那时，我们可能会将罗马法还诸历史，而我们所拥有的，将不再仅仅只是一种对于罗马制度的拙劣仿制品，而是我们自家的、真正的、民族的、新的制度”——一部真正的《德国民法典》。萨氏并不反对在德国设立法典，只是主张只有达到符合时代要求的水平和智慧时才能立法，只有站在历史的高度审视法律，才能实现真正意义上的立法。立法活动与民族智慧的两相分离，对于其所追求的结果来说，如果不是背道而驰，也是充满危险的。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实在法的土壤”，只有民族共同意识即“民族精神”才是实在法的真正创造者。

三、一部法典所需要的条件

萨维尼从法典所必须具备的内容的完备性、形式的完美性以及立法者能力三个方面来说明法典的制定并不是一个简单的“法律编纂”的行为，它需要根据具体的社会背景审视考量评价之后再进行，这样制定出的法律才能够推动社会的发展，而不是随意立法使之成为社会发展的障碍而失去法律本身的价值。

法典的内容的完备性是难以达到的，法典不可能对所有问题都作出详细的规定，如果制定的法典的规定不完备，则容易导致法官的任意裁判。但是，法律从制定成型之日起就已经具备滞后性，它不可能穷尽所有，不可能将社会中所有的行为都纳入整个法律体系当中，而对于“法典的不完备容易导致法官的任意裁判”这一观点，也应当是在法律制定出来形成规则之后存在的自由裁量空间过大而产生问题，在法律制定之前并不存在法官任意裁判的问题，因为其并没有裁判所依的根据。相较之制定法典之前的自由裁量权与制定法典之后的自由裁量权，显然，制定法典之后的自由裁量权能受到更大的限制，先前的裁量权或许只能通过习惯加以约束，并且任意的扩大滥用并不会导致由国家强制力保障的法律责任的承担，权责的不统一可能会成为法官恣意裁判滥用权利的漏洞。同时，如果法典不完备会使得司法出现“实际上是由法典之外、充任真正的绝对权威的其他什么所调控”，但是，法律如果经由正当的、民主的程序制定出来，它反而会成为限制独断专权的手段，通过法律为其设定行为范围。而对于公权力的限制则可以理解为是限制这种“绝对权威”的一种表现，对于公权力的行使，并不会因为法典内容的不全面而导致司法被其所控制，法无明文规定不可为，法律当中所规定的内容即可为，未规定的即不可为。对于公权力而言，法律设定的是一套可为准则，这将大大缩小公权力滥权的可能，倘若没有法律的制约，单单依靠习惯制约公权力，无论在程度上还是力度上，都无法尽可能的保证公权力既在框架内活动又不失其自身的活力，而导致无法发挥公权力的最大价值。因此，法典内容的完备性，并不是指法律要事无巨细的规定生活中的大小琐事，而所指的应是：对影响统治阶级以及社会和谐的行为作出规范并且此种规范应当形成体系而不是碎片化，在成体系的同时留有适当的裁量空间，使得法理合乎最基本的情理而不是处于高不可攀的位置。

对于法典形式的完美性，在这里萨氏主要是强调了语言问题。语言的局限性是会导致法律以及法典的局限性，换而言之，法律规则之中若出现歧义语句，就将势必为法官的自由裁量权创设空间，因此会导致破坏法律的确定性和权威性的结果也无可避免。但是，语言作为一种交流沟通的手段，带有浓厚的主观理解色彩，由其属性决定，每个人对同一表达在理解上也无法达到完全一致的地步，此时便需要法律解释方法的运用，通过对法律概念、法律目的、法律历史、法律体系的综合考察得出最适宜的理解。正是因为语言的主观性，才使得法律具有灵活性，对于同一条法律规范的理解会因为时代的不同而包含更多的含义，例如以刑法条文表现的更为明显，对于同一种财产犯罪中的“数额巨大”这一规范构成要件要素，随着社会经济的发展，人们所能接受的数额的程度也会因此而不同，倘若在制定法律最初，以确定的数额规定至法典当中，随着社会的发展，原本低数额即入罪的条件在现今社会中则显得苛罪过重，因此，语言的不确定性相反地能够更大程度的保障立法的稳定性而不会因为不合社会而朝令夕改。而如果法典十分完备、语言使用死板僵化，那么在法律适用过程中，法律从业者就会变成只会机械适用法律的匠人，没有进行任何创造性活动的空间，过于生硬地适用法律，不仅无法使法理与情理达到融合，更甚者会因社会阶层接受程度的不同而激化社会矛盾的产生。因此，法典要以语言文字的形式表现出来，就无法避免的会形成理解差异。

法典最终成型最重要的一步即是立法者的立法活动，最为重要的应该是发挥法学家的作用。在当代，法学家在立法过程中的作用显得愈发重要，他们大多拥有深厚的专业素养，对法律的发展也有着一定的研究，法学家只有参与到立法与司法的实践活动当中去才能真正发挥其作用，才能把先进的法观念带到司法过程当中去。同时，法学家在规范权力、保护权利方面也发挥着自己的作用，对权利的保护和尊重是法治的本质，保护权利是权力设置的终极目标，然而权力自古以来就有被滥用以及侵害权利的危险性，因此必须对权力进行规范才能保护权利。另一方面，法律人与立法者是不同的，立法者反映法律的价值问题，而法律人解决法律的技术问题——正因为如此，在制定法典的实践中法律人的参与，在某些价值取向明确的情况下，对技术问题的解决会弥补法典的缺陷，使之至臻完善与成熟。