论宪法序言的效力

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

一、宪法序言效力争议之源

宪法序言具有许多特殊之处，与正文、一般法律规范具有较大的差异，其一，从形式上看，宪法序言的特殊之处在于，和正文、一般法律规范不同，其语言以叙述性语言为主，并不采取一般的假定模式、行为规范、法律后果的三段式法规体语言。但是细分下来，部分语句是叙述性语句，部分语句具有规范性实质特征。其二，从内容上看，宪法序言和一般法律几乎没有对历史事实进行描述，而宪法序言完整的阐述了自1840年后中国革命史上重大事件，并叙述了中国共产党对民主革命、社会主义革命以及改革开放的领导，以及一些内政、外交中的重要事实。这是笔者以为宪法序言的效力具有争议的原因。

二、宪法序言语句类型划分

宪法序言中，有两种语句类型。一种是叙述性语句类型，另一种是具有规范意义的语句类型。区分这两种类型的标准，笔者认为以内容为标准，可以轻易区分这两种语句类型。如“一九四九年……建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家权力，成为国家主人。”①这种以叙述历史为内容的语句是叙述性语句类型。再如“我国将长期处于社会主义初级阶段②”这种类型的语句是对中国国情的判断语句，即对事实的判断，这种语句也是归于叙述性语言。“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……坚持社会主义道路，坚持改革开放……把我国建设成富强、民主、文明的社会主义国家。”③从内容看，这不是叙述事实，而是规范未来的语句。根据这种简单划分标准可以区分出两种语句类型。

区分这个语句类型对梳理宪法序言问题具有重要作用。在这之前，笔者先对学界对宪法序言的效力的学说进行区分。

三、宪法序言效力的学说

1.观点综述

我国宪法学界观点大致可以总结为四种：全部有效力说，全部无效力说，部分有效力说，模糊效力说。

首先简述全部效力说这一观点的内涵，这种观点是我国宪法学界的通说。从文字上即可知道这一观点认为宪法序言全部具有宪法效力。这种学说认为，宪法具有最高法律效力，这种宪法效力是宪法通过序言自己赋予给自己的，如果再有别的法律来认为宪法序言不具有法律效力，无疑是有损宪法的地位和宪法的权威的。

其次是全部无效力说，这种学说认为，宪法序言由于其内容主要是叙述历史性事实和中国现实国情，并且其形式十分特殊，其不具有假定模式、行为模式、法律后果的法规体，故而不应当认为宪法序言具有宪法效力。

再次是模糊效力说，这种观点认为宪法序言具有不确定的效力，单独宪法序言的效力如何难以下定论，需要结合其他条文才能相辅相成的实现宪法序言的效力，故而其效力不具有确定性。

还有一种学说是部分效力说，即一部分具有效力，另一部分不具有效力。一般认为，规定国家任务这一重要内容的宪法序言部分，具有法律效力，而其他的描述历史性事实等部分就不应当具有宪法效力。

最后一种是强于正文效力说。这种观点认为宪法序言具有宪法效力，并且这种效力的位阶高于宪法正文。这部分学者认为宪法序言本身就是宪法正文的上位规范，故而其效力强于正文是不言而喻的。

2.观点评述

笔者主要对上述几种观点进行简单的分析并展开论述。

首先是主流观点，笔者认为这种观点是正确的，即宪法序言应当全部具有效力。但是笔者不太认同这种观点中的理由，即认为宪法效力来源于其自身，而整体宪法效力的规定存与宪法序言的末尾部分，为保持宪法的母法地位和权威，宪法序言就必须具有相当的法律效力。这样的理由笔者不认同，并且认为不足以阐释宪法序言具有效力的原因。

其次是全部无效力说，根据当时主导八二年宪法制定的主导者彭真的笔记可知宪法序言没有一个字是废话。并且，在宪法序言中，规定了台湾是我国不可分割的一部分，规定了政治协商这一我国的重要宪制。这些制度规定在实践中一直存续并且具有重要意义。

模糊效力说笔者同样不认同的。模糊效力说实质上是对宪法序言的作用认识不清，但这种观点又比较敏感的注意到了序言和其他条款之间是具有一定的关系的，它们结合起来也是具有一定意义的。这一点笔者不否认，并且是赞同的。况且，以模糊效力说这种解释是无法解决现存的问题——宪法序言的效力关系到党的领导权的效力。这种观念的实质是一种妥协和回避，听起来像模像样实质上并没有起到解决问题的作用。

部分效力说的观点，将宪法序言一分为二。笔者是赞同规范性语句具有宪法效力，但是不赞同叙述性语句不具有效力。这种部分效力说的观点实质上是忽视了宪法序言叙述历史部分具有提示性的内涵，若宪法序言中叙述性历史部分效力全无，因果承接下的指向未来的规范性效力同样会受到质疑。况且，宪法序言规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果。④

强于正文效力说实质上是和全部效力说相一致的，只不过对于宪法效力的位阶具有不同的看法。笔者首先肯定强于正文效力说这一观点中对于宪法序言的肯定。但是对于宪法序言是否强于正文效力，笔者认为这种观点仍旧值得商榷、具体来说，序言对于正文来说应当是起到一种统领作用的，那么这种作用就直接表明其效力是强于正文的吗？恐怕没有人会认为民法总则部分的效力强于民法分则，或者刑法总则的效力强于刑法分则吧？所以说，该观点仅仅是部分值得肯定，而另一部分需要更深层次的探讨。

四、宪法序言效力的辨析

1.效力的内涵辨析

探讨序言的效力之前，笔者想对效力这个词进行探讨。一般认为，法律的效力就指法律具有约束力。一般来说，法律是一般人的行为指引规范，对于裁判机关来说，法律则是裁判规范，具有司法适用的效力。

在中国，宪法整体具有的一个与国外宪法、本国的其他法律不同之处，即宪法的司法效力问题。有学者会直接下论断：宪法不具有司法适用的效力。这种论断的缘由是：(1)现实中，没有裁判会直接以宪法为裁判依据；(2)宪法文本本身具有抽象性、概括性，用以裁判会实际上放大法官的自由裁量权，而中国对法官的自由裁量权一向较为保守，法官的层次不齐的水平局限了自由裁量权的发展。

上述这种观点，实质上是对效力的一种误解，即对效力的实质内涵和表现形式产生了一定的误解。首先，对现实中没有裁判会直接以宪法为裁判依据进行审判这一条理由，我们必须认识到，以宪法为依据进行裁判并不是简单的指在调整法律关系的情况下直接使用宪法条款，现实中许多法官在审判书中说理时，涉及宪法的情况下仍旧会引用宪法进行解释说明。没有直接引用的原因笔者认为有两个：(1)宪法文本本身具有抽象性和概括性，这导致了不是法律专业人士，是很难直观了当的体会其精神和精髓，所以引用宪法条文，并由法官进行阐述其内涵与案件关系是较为可取的一种方法。(2)法律适用的位阶首先决定了在上位法与下位法不冲突时优先适用下位法，在有下位法明确规定时，宪法是不怎么具有施展的空间的。那么在下位法的条款较为模糊时，宪法如何自处？规则不明确时或者缺少规则时，可以适用原则、习惯、社会公序良俗等，也就是说宪法的适用位序是十分靠后的，即鲜少有原则仍旧不能解决的问题。原则和宪法规定在形式上看差不太多，均是抽象性是主要的特征，只要法官充分对原则进行解释，应当是很难出现无法可依的问题的。那么宪法在这里如何发挥裁判效力的作用？笔者认为，指导二字可以贯穿宪法裁判效力的始终。在法官对原则进行解释时，宪法就是在为法官的自由裁量权提供制约保障，使得裁判结果符合中国特色社会主义法律体系的精神，宪法的权威效应是审判结果可接受性的保障。所以说，简单的说宪法不具有司法效力是错误的，这种观点是对司法效力的输出方式存在误解，或者说是对于司法效力的理解太过于片面。

还有一个问题是，法律效力是否应当主张司法效力中心主义？笔者以为，法律的效力应当是多元化的，但无疑司法效力是最具有特色的一种，也是最常见的一种，故而司法效力在法律效力体系中举足轻重这是值得肯定的，但是法的效力仅仅局限于此了吗？这可以轻易得出否定的结论。对于宪法来说，宪法还具有指导性效力。即宪法具有指导立法的作用。每一部法律的制定都不可以违背上位法，而宪法是法律体系中至高无上的母法，所以它的精神、原则必须贯彻至其他法律，其他法律也不能违背宪法的条款。这时候无疑宪法是具有法的效力的。

综上所述，可以对宪法效力进行简单的总结。宪法具有两种效力，一是司法效力，二是指导立法的效力。其中，司法效力的输出方式也较为独特，前文已经进行了相关论述，在此不再赘述。

2.宪法序言的效力剖析

田飞龙教授称认为，宪法的序言与正文是有机整体，序言是具有法律效力的，否则无法解释1993年、1999年和2004年三个宪法修正案都涉及对序言的修改。宪法序言效力发挥作用的机智有：(1)序言是解释宪法正文；(2)序言中的原则和政策部分一般不是通过法院来实施的，而是通过领导党、国家权力机关、行政机关以及政协来实施的；(3)序言中的历史叙事部分是整部宪法的“高级法背景”，是对宪法“历史生命”和“政治生命”的正当性论证，也具有强烈的规范品格。⑤

简单来说，首先，宪法正文具有的指导立法的效力序言也是有的。从实践可以看出，许多政治性法律或多或少都内置了服从党的领导的条款，这里便是对宪法序言的遵循。这就是说宪法序言同样具有约束立法、指导立法的作用。除此之外，宪法序言还有一个特殊的指导对象，即宪法正文。在这里也可以回答一个叙述性文字是否具有效力的问题，笔者认为在国家权力配置、国家机构设置的时候，是必须要考虑叙述性语句内容的。每一处叙述性语句都是历史事实，都是中国在制度探寻过程中认为不可行的道路，那么这也存在一个指导性作用，即新中国的制度设计不可再重蹈覆辙。或许这种观点会遭到反驳：这是历史事实必然具有的效力。但是笔者以为，一旦入宪，即是是宪法序言若是违反了相关内容，必然需要接受否定性的评价后果，这是毋庸置疑的。可以轻易推导出的是，宪法序言对宪法正文具有指导性的效力，那么必然对其他法律也具有指导性的效力。

其次，宪法序言是否具有司法效力。笔者认为是有的，由于宪法序言的构成比较复杂，故而这种效力的输出途径可能会和常识性判定、约束相混淆。如台湾是我国不可分割的领土，这是一种历史事实，无疑也是一种宪法事实，在司法适用中不会有任何人违背，涉及相关问题时法官还可以通过宪法序言对该问题进行解释说明。

总的来说，宪法序言是具有效力的，并且这种效力与正文无异。若说特殊之处，应该是说宪法序言效力的输出方式较为特殊，并且及其容易与历史事实的效力产生混淆，一时之间分不清到底是宪法序言的效力在起作用还是历史事实的效应在起作用。笔者认为这不是宪法效力存疑的问题，而是缺乏辨析的问题。

【注释】

①宪法序言第五自然段

②宪法序言第七自然段

③宪法序言第七自然段

④宪法序言最后一个自然段

⑤田飞龙：《宪法序言：中国宪法的“高级法背景”》，《江汉学术》2015年第4期；田飞龙：《中国宪法转型的政治宪法原理》，中央编译出版社2015年版，第82-87页。