即席控辩方式的理论叙述与实践展开

●俞波涛

在广泛的理论探讨与积极的实践探索下，“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”呈现出的却是“有效但有限”的基本质态。〔1〕参见左卫民：《地方法院庭审实质化改革实证研究》，《中国社会科学》2018年第6期；汪海燕：《刑事审判制度改革实证研究》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。同时，技术改革与结构改革、局部改革与整体改革的观点仍延续分化、对立的格局。〔2〕分别参见龙宗智：《“以审判为中心”的改革及其限度》，《中外法学》2015年第4期；李文军：《庭审实质化改革案件适用范围研究——基于案件类型和审级制度的分析》，《交大法学》2018年第4期；同上注，左卫民文；胡铭：《审判中心、庭审实质化与刑事司法改革——基于庭审实录和裁判文书的实证研究》，《法学家》2016年第4期。如此，改革何以深入进行的诘问，既不能在实践中找到答案又无法在研究者中达成共识。那么，在当前整体推进审判中心结构性改革尚不具备成熟条件的前提下，发挥局部技术变革具有的反作用和能动性，通过局部的技术性变革实现庭审实质化目标，就显得尤为务实。在此背景下提出的即席控辩方式，遵从技术改革与结构改革之关系原理，关注局部改革与整体改革之辩证法则，通过理论推演与实践感知形成即席控辩方式的理论叙述与实践展开。

一、即席控辩的基本内涵

基于相关规定或者沿袭传承，主要由诉讼各造言行之方法和形式的集合构成的庭审控辩方式，既是现行庭审模式的被动展现形式，更是新机制孕育诞生的温床。即席控辩，是笔者拟制并赋予特定内涵的一个概念，系指庭审活动中控辩双方依据诉讼精神和诉讼原则，在“即时性”要素支配下为控诉和辩护行为的方式体系。即席控辩正是重新从庭审基本形态、庭审虚化根本痼疾等本源问题出发，从支配庭审实质化若干要素中抽象出来的概念。

（一）即席控辩的语义阐释

在刑事诉讼闭合程序体系中，庭审程序在诉讼运行目标、方式、规律等方面均以审判启动为节点发生质变。即席控辩的根本目的在于通过“当场性”+“互动性”共同构成的“即时性”，〔3〕“即时性”构成形式庭审和实质庭审的本质区别。相当学者也提出此观点，如刘玫教授鲜明地指出，言词原则与书面原则的本质区别在于“即时性”和“互动性”，言词原则所真正强调的是各诉讼主体之间交流的即时性与互动性。参见刘玫：《论直接言词原则与我国刑事诉讼——兼论审判中心主义的实现路径》，《法学杂志》2017年第4期。再如周洪波教授同样提出“动态性”和“即时性”的核心要求，他认为，“刑事庭审实质化的关键动力是在于对一种特定的诉讼证明方法和事实认定方法的需求，这种方法的核心特征是依赖于法庭来呈现和审查动态性、即时性的证据。”周洪波：《刑事庭审实质化视野中的印证证明》，《当代法学》2018年第4期。使得庭审活动能够保持程序正义的基本形态。庭审实质化的根本要求在于以庭审为节点，庭审程序与审前程序切断并发生质变，这种切断要求脱离审前的书面卷证和庭外的人为协调，根据全面的庭审信息“在庭审时、在法庭中”面对面进行控辩行为，此为时空维度即席控辩特有的“当场性”涵义；同时，庭审是互动的活动，若缺少“对话、商谈、对抗、追问、竞争”的回应，庭审三方会合的制度必要也便失去基础，因此，由单方（主要是控方）的叙述转向多方的询问和对质，以此庭审实质化要求“以审判的方法”环扣环进行控辩行为，此为形态维度即席控辩独有的“互动性”内涵。即席的字面含义是“当场+互动”，二者共同构成即席控辩的关键技术内核。即席控辩是顺应控辩式庭审模式下庭审活动规律的方式体系创新，其包含了破解庭审虚化的关键技术措施——切断与回应。即席控辩具有深厚的程序法基础，12世纪后期的英国，随着专职法庭的兴起，法律程序、规则和审判方式、手段日趋完备和严苛，专业性、技术性的审判要求日益强化，特别是陪审制采用后，增加了对抗式法庭辩论程序，诉讼双方必须于公堂之上互相质疑、即席答辩，“即席”也成为传承诉讼精神的技术载体。

即席控辩还可衍生出离席控辩的特殊方式体系，根据控辩活动需要可对特殊规则作出选择。其是对传统静态庭审模式的一种反动，系指控辩双方在法庭调查、法庭辩论等法庭审理环节，在法庭允许的空间离开坐席（walk around the courtroom），〔4〕See Cherry, Michael, et al.“Cell tower junk science.”Judicature 95（2011）; 151.借助表情、手势等身体语言，进行的无案牍、交互式的即兴发问、举证质证以及辩论。离席控辩是即席控辩的特殊表现形式，属于即席控辩的范畴，其外延于控辩双方的外在行为模式，本质上则在于两造之间司法证明中的论辩论证，具有深厚的法文化基础。欧美国家庭审活动中检察官或律师常常会离开座位（walk around the courtroom）〔5〕同上注。进行发问、举证质证、辩论等行为。

即席控辩与现有庭审活动中不同程度的间接书面控辩存在根本区别，是否以“当场性”+“互动性”的“即时性”规则为控辩行为，构成了二者之间的根本分野。即席控辩与间接书面控辩的区别并不在于控辩双方是否朗读书面内容，而在于法庭能否给予当事人足够的申辩机会并得到有效答复，法官能否从申辩与答复中获取案件信息并据此形成裁判。正如学者所做的基本判断，“是否朗读书面证言、能否与证人直接交流或者法官是否从卷宗里获取案件信息，都不是言词原则与书面原则的区别。言词原则所真正强调的是各诉讼主体之间交流的即时与互动性。”〔6〕同前注〔3〕，刘玫文。即席控辩是证据裁判、直接言词、集中原则的方式准则，具体化为控、辩、审之间现实结构的平衡，以及以证据能力、证明力和相关性为基础的庭审证据规则体系；以陈述、询问和对质为基础的庭审技术规则体系；以保障辩护权（尤其是取证权）和控辩平等对抗为基础的庭审乃至诉讼程序规则体系的完善和实施。〔7〕参见陈实：《刑事庭审实质化的维度与机制探讨》，《中国法学》2018年第1期。即席控辩是现有诉讼规则、庭审规则体系及其末端的协同细化、完善，既关涉上述规则的重新构建，又以打通规则的“最后一公里”为己任。案件适用范围上，即席控辩的适用需同时满足“被告人不认罪”和“重罪案件”两项条件要求。〔8〕同上注。此外，即席控辩需借助于繁简分流、庭前会议、当庭宣判等配套措施得以推行。

（二）即席控辩的实质特征

即席控辩的实质特征可归结为行政陈述向司法论证的转换。通过即席控辩的方式推动庭审结构、事实形成时空的变化，实质促进庭审活动方式向标志“庭审中心”的司法论证的跨越。

1.属性特征：线性庭审结构向三角形庭审结构的转换。在刑事诉讼闭合程序体系中，庭审程序在诉讼运行目标、方式、规律等方面均以审判启动为节点发生质变，侦查程序和起诉程序都服务于庭审程序并接受其检验。现行庭审活动的形式性，使得审前的线性诉讼结构得以延续。而即席控辩因“当场性”和“互动性”产生的控辩之间的关系变化，改变了公诉权与审判权因事实上相吸产生的不同立场公权之间的合并关系，审判权自动从公诉权之权力侧剥离，回归其中立的裁判角色。由此，作为实质上诉讼式构造的三角形庭审结构得以真正形成。

3.目标特征：庭审虚化向事实形成在法庭的转换。回应不足导致信息无法在庭审各造间交换，对于明显的争议、疑问，当场的深入辩论或追问根本无法到位。“刑事庭审缺乏回应性，导致刑事庭审仪式性充足，而实质内容缺乏。”〔10〕同上注。包含“当场性”和“互动性”的即席控辩，正针对了庭审虚化的病灶。三角形的诉讼式结构的形成，使得庭审三造各自回归原有角色，辩方可以充分发表其观点，并对控方进行盘询、质疑、辩驳等。控方则在主动的控诉及对辩方积极的回应过程中与辩方形成交互。法官则依据控辩双方交互论证中的观点集合进行裁判，逐渐降低审前的先入为主成分。通过当场的控辩，达到案件信息的去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里，以此达成事实形成在法庭的目的，也顺应了法庭最初设置“为争议寻求一个可以获得充分讨论的场所”的功能定位。

（三）即席控辩的作用机理

1.即席控辩可通过即席对抗，使辩方及时发现并纠正公权力对辩方权利的直接或间接损害。现行庭审活动方式下，庭审中对辩方权利的侵害以不易察觉或者不宜言说的隐性方式发生作用。这种隐性的发生机制，决定了辩方权利活化路径的反隐性要求，即权力行使方式必须能够保证一种即刻的、正面的、明确的对辩方的回应。即席控辩以权力“即时”行使的方式，排除了现行控辩双方以“不作为”的方式隐性排斥法庭规则，尤其是控方可能发生的回避辩方问题或对其置之不理等各种情形。因为面对面的即席控辩下，尤其是离席控辩规则，控方一旦不正面回应辩方追问，便会形成控方“理亏”的表象。显然控方不会允许这种感觉在法庭蔓延，尤其在司法公开化、民主化的时下。即席所形成的持续气氛效应，挤压、排除了控方消极回应的余地，充分制约了公诉人选择性回应的行为任意。〔11〕在采用直接言辞规则的美国，公诉人在庭审中即很难消极回应辩护人的攻势。参见韩嘉毅：《中美检察官及律师谈：美庭审中的交叉询问》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg%3D%3D&idx=1&mid=2651941209&sn=d533f18ec2275cf6 e81a6122c339fb04，2019年2月13日访问。显性的方式挤压了公权行使的恣意，使法庭中的权力回归规范的法治轨道。

2.即席控辩可通过即席论辩，使控辩双方在互动中形成信息的充分交换。既有庭审活动中公诉人的单方表明不仅无法与辩方形成互动，还在相当程度上抑制了辩方的证明，交互的论辩论证几乎无从谈起。而一旦公诉人的表明变为主动的证明，必然对辩方的证明形成一种呼唤。辩方顺势打破控方主导的“欲辩而不能”的沉闷，双向的交互关系得以维持。控方的积极主动回应与辩方权利的激活，使得庭审具备了缺一不可的对抗两要素，为“你来我往”的对抗中的论辩论证奠定了形式基础，促成控辩两造的对垒格局。正可谓构建司法人员与律师之间的新型关系，司法机关掌握着主动权。〔12〕参见孟建柱：《依法保障执业权利 切实规范执业行为 充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用》，《检察日报》2015年9月16日。控辩双方对争点进行论辩论证，在事实上为辩方行使权利创造了实质性的空间。论辩空间的释放，促进法官主导的控权型法庭向有限的控辩主导推进，由此，“辩方在‘间接平衡’的过程中达到权利行使的‘顶峰’，获得最充分的意见发表机会”，〔13〕李奋飞：《论控辩关系的三种样态》，《中外法学》2018年第3期。控方则在对辩方的直接的、积极的回应中形成论辩论证的支撑，控辩之间的观点通过交涉达成共识或形成新的分歧，庭审尖锐的对抗局面得以持续。该对抗中的论辩论证的形成过程，深刻反映了直接言词原则的落实对庭审活动方式的依赖。

3.即席控辩可通过即席展示，使庭审各造对事实和证据形成亲历性。信息输出效果要求具备相应的方式条件，如演讲、辩论行为，必须以站立或离开席位的方式完成，因为站立或离开席位可以满足演讲对肢体语言、情感释放、气势渲染的条件要求。〔14〕美国刑事法庭中，公诉人与辩护方平等面向法官或陪审团，是为了法官、陪审团能清楚仔细地观察双方肢体语言和面部表情，其中体现的当事人主义理念的空间布局，也反映了“突破在席”的实质法治要求。而控辩职能履行，包括向法庭充分展示关于案件的重要事实和证据，同样需要满足上述方式要求，以使控辩行为在拓展的空间形成事实和证据的场景构建。而立体呈现的最大益处又在于其对于证据去伪存真的张力，“交叉询问充满战场氛围，双方激烈对攻，不给对手喘息之机，使得被询问人不得不以最为真实的第一反应回答攻势问题，展露证言真假。”〔15〕姚舟：《海峡两岸比较视野下交叉询问制度之规则构建》，《湘江青年法学》2016年第1期。龙宗智教授用了“角色表演”一词，描绘法律运行的艺术性：“庭审的另一特性是角色依赖性，即庭审对抗有赖于双方的‘角色表演’。如果一方或双方因能力或责任心不足而不能有效履行其角色，全面有效的审理就难以实现，法官也就不得不从案卷中获得庭审时未能获得的信息。”〔16〕龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年第5期。

二、即席控辩的规则构建

即席控辩的提出是基于当前“正当化维持的程序机制不足”〔17〕分别参见郭松：《透视“以侦查案卷为中心的审查起诉”》，《法学论坛》2010年第4期；向燕：《“印证”证明与事实认定——以印证规则与程序机制的互动结构为视角》，《政法论坛》2017年第6期。的现实情势认知下，“依赖于合理的程序设计，有针对性地突出审判中程序的地位”〔18〕谢澍：《论刑事证明标准之实质递进性——“以审判为中心”语境下的分析》，《法商研究》2017年第3期。的庭审实质化推进径路。程序的根本价值即在于对权力、权利在特定空间、时间中的行为方式进行限制和制约。因此，针对当前庭审控辩方式存在的问题探求相应的程序规则构建，通过程序的显规则运用除斥庭审形式化下的潜规则运行，以顺应法庭程序运转的基本内在要求。

（一）当前庭审控辩方式存在的问题

首先，倾斜的法庭结构关系带来失衡的控辩关系。法庭空间布局是法庭权力与权利关系的物质形态，法庭的物理属性反映了其法律属性，法庭的空间布置反映了法庭权力与权利的分配关系。“法庭空间外在布局的差异，往往是内在权力/权利不对等的真实写照，体现在对于肉体、表面、光线、目光的某种统一分配上，其内在机制能够产生制约每个人的关系。”〔19〕［法］米歇尔•福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京三联书店2003年版，第226页。当前我国呈伞形分布的法庭布局，首先从物理空间上即形成倾斜的法庭结构，不利于平等控辩关系的形成。“刑事法庭布置是刑事审判构造的重要表征，重塑我国刑事审判构造应当去除目前庭审方式的‘审讯’色彩，加强庭审的‘听证’性，建立审判中立、控辩平等、当事人主导的‘正等腰三角形’的审判构造。”〔20〕卞建林、李菁菁：《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》，《法学研究》2004年第3期。

赫文斯的儿童图书馆服务思想与服务实践相辅相成，服务思想指导着相关服务实践的开展，服务中的开创性探索又恰是服务思想的具体体现。从赫文斯一生的具体实践中，我们可以看出赫文斯儿童图书馆服务思想的形成与演变路线，从而归纳提炼出其儿童图书馆服务思想（详见图1）。

事实上，无论法庭如何布置，都很难形成完全平衡的权利与权力关系。也因此无论何种布局的法庭都存在控辩离开坐席进行法庭活动的情形或必要，故通过“人”的物理空间移动消解固定的坐席布局带来的关系局限，通过离开坐席寻求平等博弈的空间正义，也就成为许多欧美国家法庭活动中的常见做法。鉴于此，在当前我国法庭设置不利于“控辩式”庭审模式的情形下推动庭审实质化，采用即席控辩方式消解现有布局模式的局限，更是具有重要的现实意义。

其次，书面证据的依赖抑制了庭审中的控辩活动。前文所述，间接的书面审理无疑是庭审实质化实现的最主要制约。侦查中心主义惯性下在卷的书面证据成为侦查向起诉、审判传递侦查认定的重要载体，侦查认定的倾向会较为顽强地支配起诉、审判过程中的证据、事实导向。证人出庭的量值低与形式化使得书面证言在庭审中无忌地通行，同时也使得控辩双方以书面宣读的举证、质证方式参与庭审活动。卷宗对审判的主导极大抑制了庭审中的控辩活动，进一步加剧了庭审中的控辩不平等。

因此，首先要对书面证据的法庭适用进行适度限制。一方面起诉书一本主义不适合我国的国情，另一方面当前我国卷宗采行的全卷移送方式，又是造成庭审虚化的主要原因。〔21〕陈瑞华即鲜明地指出全卷移送带来的“审判流于形式”和“摧毁抗辩式庭审方式的制度基础”等法律风险。参见陈瑞华：《评〈刑事诉讼法修正案（草案）〉对审判程序的改革方案》，《法学》2011年第11期。因此，不能盲目地通过呼吁构建起诉书一本主义来解决当前存在的问题，而应直面案卷移送制度与审判中心主义改革之间的矛盾，并在该制度的框架下，讨论如何在我国更好地实现审判中心主义。〔22〕有学者指出，“当前需要关注的，并不是——书面案卷存在于刑事司法全程——这一基本事实，而是其担当的‘戏份’是否过犹不及。”孙皓：《司法文牍主义与开庭日——关于刑事办案模式的实验性研究》，《环球法律评论》2018年第2期。

再次，行政方式的单向认定取代了控辩交互论证。庭审中的质证是法官心证重构的重要来源，质证质量的优劣决定了庭审实质化程度的高低。质询和质疑是质证的应有之义，而交互对抗又是质询和质疑必经的程序方式。而当前庭审活动中显然控审之公权力侧对庭审的主导性更强，辩方在证据获取等方面尚不能与控方抗衡，控辩之间的交涉性严重不足，质询和质疑无法交替并保持连续的对抗，证据无法在持续的对抗中去伪存真，证据裁判难以有效落实。

以对质权为主要内容的事实之间的竞争，是庭审实质化面临的最为核心的问题。有学者提出“改变庭审虚化状况的当务之急是围绕对质权保障来展开庭审程序及相关制度的改革。”〔23〕同前注〔2〕，胡铭文。对质通常在两种意义上使用，一种是作为查明事实真相方法的对质，另一种是作为被告人法庭权利的对质，我国则更加侧重于查明事实真相。对质权是辩护权的关键，是案件质疑获得终极“回应”的根本保障。

最后，静态性证明排斥控辩交涉结果的有效植入。总体而言，当前我国刑事证明整体呈印证化趋向，而印证证明属于静态性证明。〔24〕周洪波：《刑事庭审实质化视野中的印证证明》，《当代法学》2018年第4期。静态性证明违背人类的认知规律，“印证的过程及证据间相互印证的效果恰恰掩盖了事实认定的认识论属性。”〔25〕王星译：《“印证理论”的表象与实质——以事实认定为视角》，《环球法律评论》2018年第5期。实践中，一方面我国庭审所具有的明显的书面化、形式化构成印证证明的内在动因，同时，程序机制的不足又强化了印证证明。另一方面法官印证仰赖之下的司法认知行为惯性，使得审前的实体认定围绕卷宗展开。法官通常“在侦控机关单方建构的有罪偏向证据体系的基础上进行的比较、权衡”。〔26〕左卫民：《“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，《中国法学》2016年第1期。围绕卷宗展开的印证证明在实践中异化为笔录证据印证，由于印证证明仍然没有脱离自由心证体系，〔27〕参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。这种认知模式便会因为缺少操作性、〔28〕有一线法官提出，印证证明模式的可操作性十分有限。参见杨潍陌：《刑事诉讼中事实认定的逻辑思维及应用》，《法律适用》2018年第11期。可视性、内省性而造成事实认定中的认知失衡。

这种认知失衡需要借助庭审实质化条件下的融合心证加以平衡。〔29〕参见龙宗智：《刑事印证证明新探》，《法学研究》2017年第2期。有学者即指出，“推动以审判为中心与庭审实质化改革，改善法官形成心证的条件，提升心证证明的有效性。”“有效的印证证明不应脱离必要的经验观察。”〔30〕同上注。即席控辩规则作用下，情态证据的形成有助于证据的全面披露，以使法官在不同的待证事实之间展开竞争，降低卷宗证据印证形成的前见在证明中的比例。证据法专家张保生教授即指出，“法庭认识论的动力是控辩审三方互动。”〔31〕张保生：《事实、证据与事实认定》，《中国社会科学》2017年第8期。即席控辩符合诉讼认识论的原理，保证法官从“即时性”的控辩中形成对于事实的内心确信。因此，对法官的印证证明进行平衡是降解法官任意裁量的有效手段。

（二）即席控辩的规则构建

首先，以“人”的移动消解固化于“物”的法庭关系失衡。诉讼参与人依据各自的位置在法庭中活动，位置在不同程度上影响了法庭中获取有利于自己资源的能力。即席控辩的目标在于消解固化于“物”的法庭关系，推动与控辩平衡、人权保护、司法信任相适应的法庭构型关系。具体而言：①在法庭调查、法庭辩论等法庭审理环节，控辩双方在对方应当回应而无回应的情形下，可以离开坐席进行追问等控辩行为，当然，离开坐席的物理空间范围应作出限制和规范。②涉嫌非暴力罪或取保候审的被告人在讯问阶段坐于讯问席，〔32〕参见邹宇婷、丘志新：《司法改革框架下的“硬件升级”：我国法院刑事法庭空间布局的再探索——以平衡“权”与“利”为切入点》，《法律适用》2016年第1期。其余阶段与辩护人联席而坐。〔33〕有庭审实质化改革试点地区即在庭前会议中安排被告人与辩护人相邻而坐，以便于辩护人与被告人及时交换意见。参见郭彦、魏军：《规范化与精细化：刑事庭审改革的制度解析——以C市法院“三项规程”试点实践为基础》，《法律适用》2018年第1期。③围绕控方证据合法性等进行程序性辩护，可以离开坐席进行。

场域理论中关于“位置—关系”的分析，〔34〕参见梁剑兵、马晓甜、王元孜：《论我国刑事法庭的布局改革——基于场域理论的视角》，《辽宁师范大学学报》（社会科学版）2018年第3期。为我们消解法庭布置局限提供了全新的思维视角。“长期以来，庭审虚化问题始终都是困扰刑事司法良性运作的痼疾，而基于控辩力量失衡引发的‘对抗不能’无疑是重要溯因。”〔35〕同前注〔22〕，孙皓文。如此的“对抗不能”主要源于控审方对论辩程序缺乏引导乃至对于程序权利压制的间接故意。这种间接故意，主要体现为单向的追诉动机、对辩方观点的消极回应、控审权力行使的任意，集中反映了控审行为的过场化、去客观化、形式化。离开坐席的精妙之处即在于，其以一种可以瞬间引起法庭各方关注的超显性方式，逼迫对方只能以即刻的、正面的、明确的方式作出回应，使得隐性的控辩失衡关系难以藏匿，真正的交涉对抗由此引发。离席控辩正是利用动态形式与间接故意的抵消，客观上激活或释放了被压抑的权利空间，促使控审程序朝着有利于辩方的、有利于发现事实真相的程序格局不断分化。程序的分化促成庭审中的互相配合与互相牵制，庭审各造都有效参与了决定的过程。离席对程序权利在运行中的分配，促成庭审程序的分化，形成健康的庭审结构。

其次，以书面证据的适度限制“切断”卷宗前见。需要通过证据规则的适度变革，从证据能力和证明力的双重角度切入，主要分两种路径，一是适度限制书面证据的证据能力，即①有条件的对书面证言进行排除。限制不出庭证人证言的证据能力，对于证人不出庭作证将导致质证无法充分进行，则该份证据存有不得用于事实认定的可能性。当然，也存有直接言词的例外情形。二是适度限制在卷证据的证明力，即②矛盾证言的处理。当在卷证据与庭审现场的被告人供述、证人证言以及其他口头证据存在矛盾之时，法官若采信在卷证据需有充分的理由，并将该理由明确记载于裁判文书。③以《严格排除非法证据规定》中侦查办案人员出庭作证的规定为契机对其进行规则再设计，在非法证据排除等特殊情形中侦查人员不出庭作证的，其所提供的书面材料则不能作为证据存在和使用，〔36〕参见日本《刑事诉讼法》第321条即规定，司法工作人员（主要指警察）可以针对其提供的勘察结果，在公审时期出庭作证，并接受控辩双方的询问，若不能出庭作证，那么其所提供的书面材料则很有可能不能作为证据存在和使用。参见孙伟：《国外侦查人员出庭作证法律制度评述》，《学理论》2018年第6期。同时，赋予被告人与侦查人员对质的权利。〔37〕根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条，被告人面对刑事指控时即享有与证人对质的权利。

全案卷证移送的现实两难，催生了改良的、折中的案卷移送的“第三条道路”。当前证据能力和证明力的规范，尤其是非法证据的排除仍是庭审形式化惯性下的实践难题，因此从最基本的证据排除入手并形成带动效应，才能沿着现实主义的进路，〔38〕参见胡铭：《法律现实主义与转型社会刑事司法》，《法学研究》2011年第2期。渐次形成庭审实质化的良性循环。即席控辩通过剥离式的“切断”，层层削弱围绕卷证展开的接力棒式的庭外实质审查，将刑事诉讼重心逐渐抬高至庭审程序中。即席控辩有利于实现程序冲突中内在矛盾的转换，提高庭审程序的平衡能力。

再次，以交互对抗的充分保障“回应”事实争议。既强调对质权的权利属性，又要将对质权的实现建立在直接言词原则的基础之上。通过植入即席控辩“即时性”因素打破现行庭审活动方式下争议“有始无终、未置可否、不了了之”的困局，实现“肇始于针锋相对的分歧，终了于再无可置疑。”〔39〕杨波：《审判中心主义视域下刑事冤错案防范机制研究》，《当代法学》2017年第5期。具体包括：①建立关键证人出庭保障机制。检察机关在移送起诉时就申请关键证人出庭作证，同时通知辩护人有权申请，审判机关则在庭前会议中尽快确定关键证人出庭事项，形成控辩审三方协同的关键证人出庭保障机制。〔40〕同前注〔15〕，姚舟文。②以交叉询问规则替代轮替询问方法。〔41〕尽管对于引入交叉询问规则存有不同的声音，但当前主流学术观点均认同英美法系对抗式诉讼机制的合理内核，希望通过交叉询问规则的引入触发庭审活动的去形式化。以控辩为主、法官为辅，进一步明确主询问、反询问、再主询问等多轮询问的顺序，明确控辩双方同时申请同一证人、法院依职权传唤证人以及对被害人的询问顺序，同时适度引入诱导性询问规则。在庭前证言与当庭证言出现矛盾，或者证人与主询问方存在不利于作证关系等特殊情形下诱导性询问确不可少，应借鉴英美法系国家的诱导性询问规则，在反询问中设计可以适用诱导性询问的情形。③确立法官对被告人的客观照料义务。在发现有利于被告的无罪、罪轻证据而被告方又无法自行取证的情况下，法官应依职权主动调取证据。④构建侵犯对质权的审判无效制度。〔42〕参见易延友：《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》2010年第2期。对于侵犯被告人对质权的审判行为，应当认定为无效。

对质权曾被形象地描述为“眼球对眼球的权利”〔43〕易延友：《眼球对眼球的权利——对质权制度比较研究》，《比较法研究》2010年第1期。，其在事实查明过程中的“面对面”成为最具典型的“即时性”要素。后现代科学认为，事物只有通过主体相互的交往才能完成信息的秩序重构。主体到场不是为了信息的静态确认，如果只是信息的静态确认，完全没有必要多方主体处于同一时空。同一时空的在场，根本目的是实现主体之间信息的交换和对峙，在于举证质证、询问讯问、辩论陈述形成的信息在主体间的图谱重构。交互论证的方式使一方的说明在不断吸收对方观点过程中再次被修正，已有解释在论辩中不断向新的观点过渡。刑事诉讼中的事实证据，不是存在意义的，而是认知意义的，是诉讼参与主体依据事先构建的规则完成的案件复原图景。美国学者说，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。”〔44〕［美］克利福德•吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平：《法律的文化解释》，生活•读书•新知三联书店1994年版，第80页。即席控辩的优势在于，通过主体到场后的交涉性保障必要的程序竞争。即席控辩通过竞争式的“回应”，逐渐缩小事实争议的包围圈，将事实证据查明从卷中认定有效拉回到庭审之中。

最后，以“动”的认知矫正成形于“静”的法官印证证明。通过即席控辩的“即时性”认知矫正法官心证的偏颇与任意。具体而言：①“法官卷宗”的适度限制。2012年《刑事诉讼法》修改，也旨在通过单边强化公诉人出庭支持公诉和证人、鉴定人出庭作证制度来削弱法官阅卷产生的预判力，以此增强“控辩式”庭审模式。〔45〕有观点指出，“单纯靠调节法官庭前接触案卷材料的范围还不足以解决法官预断的问题，难以使法官真正重视庭审活动，还应辅以其他关联制度的改革，如直接审理原则、直接言辞原则的真正贯彻落实等。”霍艳丽、余德厚：《论以审判为中心完善刑事案卷移送方式》，《法律适用》2016年第12期。可尝试对法官阅卷进行适度限制，由法官助理阅卷后形成包含争议焦点、待查事项等内容的阅卷笔录供法官查阅。〔46〕如成都中院在刑事庭审实质化改革试点的过程中，自发尝试了限制审判长庭前阅卷的举措。②法官心证进行公示。在判决书中明确写明争议焦点、证明责任的分配、证明程度以及适用的法律依据等，同时围绕控辩双方举证质证、法律适用的争点，对具有实质意义的控辩主张逐条进行回应。〔47〕普通法中对抗式的诉讼机制，即要求法官必须对当事人的质疑给予有效回应。③书面口供“印证”限制规则。对被告人庭前书面口供“印证”规则进行有条件的限制，禁止以“口供印证主义”代替直接言词原则。〔48〕参见初殿清：《直接言词原则的双重价值维度及其在我国的适用》，《法学杂志》2014年第10期。

辩护权可为法官提供异于公诉意见的论证思路。审判权倘若可以透明行使，更可限制法官自由裁量权行使的任意。即席控辩促成的庭审中证据的强势展现、淘汰、浸入过程，同时也是在书面证据的优势确信中对卷宗前见的有效“切断”过程。如此，法官便可获得足够的判断资源并促使其仅在规范和制度价值的范畴上进行裁判。〔49〕参见陈肇新：《麦考密克法律论证理论视角下的辩护权》，《国家检察官学院学报》2017年第5期。事实上，所有围绕即席控辩展开的庭审规则运行的结果，都最终通过植入法官认证得以体现，通过规则变革对法官裁判的改变构成一切改革的根本指向。

三、即席控辩配套机制的完善

改革不是一次或一组相互配合的行动，而必将是一个艰巨、漫长的磨合过程。尤其作为一项集合性的变革，即席控辩以其微观规则的体系性构建，触及、统合了庭审实质化之宏大叙事中各个层面的矛盾，无疑亟须相关配套机制并予以不断完善。

（一）构建即席控辩的理论与实践共识

共识是变革以预期状态展开的基本前提。离开法律职业共同体的共识，变革将沦为自娱自乐。对于认同法律基本内涵的法律职业共同体而言，对于只变更形式而不改变内涵的即席控辩形成共同认知并非难以逾越的鸿沟；尤为重要的，即席控辩方式体系所涵养的司法、审判之“元”要素，恰恰是新时代司法改革新的起点，甚至可以引发更为系统的体现法律基本内涵的深层次改革，这也将成为新时代司法主体达至更深层次共识的基础。

对于检察机关而言，即席控辩可谓是适应员额制和司法责任制改革的必然产物。员额制改革和司法责任改革意味着独立行使权力、独立承担责任、客观履行义务。其中包含的理念要求、能力要求、动力要求，必将依托一定的行为规则得以贯彻落实。即席控辩方式体系的实施，正是对应法律主体管理规则产生的法律制度运行规则。这种对应关系，决定了即席控辩规则与当前司法改革的呼应性，进而决定了即席控辩规则之于检察机关的共识性。对于审判机关而言，即席控辩同样构成“庭审中心”的正向增值行为。即席控辩与当前部分法院推进的集中审理、当庭宣判改革具有相同的内在机理和价值取向，都是将审判的庭外活动重新拉回到规范的、本源的庭审形态中，结果是以等值的时间换回更加符合司法意义的庭审产品，是正义、效率双重法律价值的有机实现。对于律师而言，理论上他们应是即席控辩最大的支持者和拥护者。作为同一案件的不同立场的法律阐述者和维护者，律师通过公诉人即席对法庭结构的转换而获得与公诉人平等的庭审地位。仅此而言，即席控辩总体有利于律师执业环境的实质进步，即便无法杜绝律师阻挠甚至排斥等极端个例，但并不会阻挡或改变这项改革推进律师履职环境整体向好的趋势。

进言之，相较于实践者的直观感知，坚信可控、服膺预期是共识中更为重要的意志因素。一项全新的制度运行过程中，难免会产生预期目标的偏离。对于即席控辩而言，需要评判控辩双方即席行为在法治标准之上或之下的波动幅度，即是否整体可控以及合预期发展，才可能形成内心确信并迸发出磅礴的实践活力。其一，要防止标准之上的僭越。即席既然能突破时空的形式限制，以流动的形式顺应刑事诉讼规律，充分显示了其改革创新先进性，也就易超出自由的限度。一方面，即席的过程给予控辩双方更加广阔的空间和赋予更有气势的言行，势必形成更加激烈的法律素质的博弈。同时，具有生物的人和法律的人双重特征的庭审主体在激烈对抗中非常容易发生角色混乱，即在法律的角色处于被动状态时，人的生物本性可能处于上位，出现了庭审的不理智状态，甚至出现身体和语言的冲突。另一方面，即席控辩具有一定程度的“角色表演”意蕴和艺术化表达，但也要防止法庭表演的过度。法庭论辩论证的内容是正式化、制度化层面的活动，过度的表演手段运用会破坏法律的严肃，会对庭审效果产生负面效果。其二，要防止标准之下的不足。前文对即席控辩在理论上进行论证，但只有实践达到了理论的要求，才会实现预期效果。由于每个公诉人或律师在专业、适应等方面的能力不同而将产生不同的实践效果，有的甚至根本无法达到即席控辩应有的目标。所以，应该预料实践中法律论辩论证程度尚不能达到实质庭审程度等可能出现的情形。简而言之，一面要避免标准之上的过犹不及，另一面也要防止“低强度”即席控辩情形下“温吞”带来实质庭审的“失真”。基于以上立意，即席控辩的模式规则、条件程序、限制措施等经实践成熟后应纳入相关出庭规范并对既有出庭规范进行修改，以技术化的方式对技术化变革过程中的问题进行修正。

（二）强化控辩双方的举证质证能力

能力保障是仅次于实践共识的现实问题。法律职业主体诉讼能力的强弱，直接决定了即席控辩方式体系变革的成效高低。“徒法不足以自行”，“有法治尚须有治人”，以抽象的立法精神和条文考量现实的法律关系，法律职业主体的能力不可忽视。著名法学家哈耶尼曾一再强调法律职业主体能力的重要性，他申明，“对正义的实现，操作法律的人比操作的法律的内容更重要。”〔50〕Evan Haynes, The Selectionand Tenureof Judges, Newark, NJ, National Conference of Judical Councils, 1944J, p.5.如果法律职业主体不能在有限的庭审时空作出正确的判断、敏捷的反应，并充分调动其各种知识、经验和技能，〔51〕参见龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，《中国法学》1998年第4期。“复杂的法律机器便会陷入停顿。”〔52〕［美］H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、尚鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第90页。回到我国的刑事审判，早在1996年我国即初步引入控辩式审判模式，但多年司法实践的效果却不尽人意，辩护乏力、控辩失衡、缺乏对抗的问题长期难有改观。〔53〕参见胡铭：《对抗式诉讼与刑事庭审实质化》，《法学》2016年第8期。调查发现，实践中控辩双方的举证较为僵硬与机械，面对突发情况采取的应对，公诉人和律师往往是被动机械地读念书面材料，法官的庭审驾驭也略显简单粗暴。这些实践中的困境，很大程度上源于法律职业主体诉讼能力的不足。

这种不足的改观，又面临着现实的观念性、体制性羁绊。社会意识具有继承性，在诉讼领域表现为对旧有惯性的依赖和怠于变革的内倾。长期以来植根于司法传统和制度环境而形成的卷证制度和书面审理模式，不仅仅是一种审判习惯，而已经成为布尔迪所言的，深刻地存在于系统中，作为一种技艺存在的惯习。〔54〕参见［法］皮埃尔•布迪厄、［美］华康德：《实践与反思——反思社会学引论》，李猛、李康译，中央编译出版社2004年版，第165页。科层结构的司法权配置系统，导致检察官、法官个体行为弹性的抑制。个体在权力行使空间上的狭促局限着履职方式的创造性运用，例行公事的照本宣科反而成为合乎理性的选择。即便偶有打破常规的萌动，也会逐渐萎缩于科层塑造的“集体理性”之中。因此，寄希望于“岁月静好”中的理念培养、文化育人等言说难以从根本上激发法律职业主体求变的动机。欲实现能力的跨越式发展，必须借助于一种外力的介入，打破、瓦解长期以来形成的职业惯习。

显然，即席控辩足以产生这种推动力。之于即席控辩，主体能力局限与主体能力促进是互为表里的两个问题。即席控辩既需要能力的保障又能够促进能力的跃进，通过能力的促进达到能力的保障，构成即席控辩的价值外溢。即席控辩的倒逼方式，正对症下药瓦解顽固的法律职业之惯习，促进能力的快速跃进。因为控辩一旦“即时性”地行使，公诉人和律师在为控辩行为时便无异于室外裸泳。即席控辩意味着控辩双方无外力援助的近距离交锋，庭审的现场性、直播性必定倒逼公诉人和律师产生迫切提升自身审查能力、判断能力、表达能力、应对能力的求变动机。而对于法官，即席控辩意味着当庭认证、阐明、总结甚至宣判，如若可以承受庭审实质化之重,提高审判的综合能力必定也将成为法官一种自发的需求。即席控辩的倒逼方式，定将有效推动法庭工作群体精英化目标的跨越式接近。

（三）建立适度的检察机关诉监分离机制

阻碍平等对抗的隐性机理之所以能够发挥作用，根本原因在于背后的公权配置对其形成支配性力量。诉审一体的公权相吸、诉监一体对诉审一体的再次强化，使得兼具指控与监督功能的检察权成为掣肘法庭平衡的主要力量。“检察机关作为法律监督者可能改变刑事诉讼中要求控辩平等（法律地位平等、诉讼手段对等）的诉讼机理，导致结构的失衡。”〔55〕龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务》，《法学研究》2009年第4期。对抗因素逐渐增强的法庭关系需要法庭三边力量的均衡，如果不排除诉监一体对等腰三角形一边形成的力量牵制，法庭将继续保持其“倾斜的法庭”形态，其中将难以产生真正意义的即席控辩，整体的刑事庭审活动方式改革也将难以深入推进。

我国检察机关是宪法明确的法律监督机关，因此其不同于大部分国家检察机关指控犯罪的一元化职能，而是具有指控犯罪和法律监督的二元化特点。中国检察权一元分立、职能二元的特征使得“检察行为不再是单纯的诉讼行为，而成为国家法律体系及其运行机制的基本组成部分之一，而各项具体的检察行为，均应纳入法律监督的范畴，受法律监督属性及其制度要求的约束。”〔56〕同上注。对于这种诉讼与监督高度一体化的模式，一方面，“要用马列主义的辩证统一的世界观和方法论，理性审视职权二元论”；〔57〕樊崇义：《法律监督职能哲理论纲》，《人民检察》2010年第1期。另一方面也应当看到，监督者对居于等腰三角形顶点审判方的超越性与指控者作为等腰三角形一边的平等性之间存在一定的冲突。既做裁判员又做运动员的检察官难以做到操作中的人格分离，控诉权固有的犯罪追诉倾向不可能完全隔离于监督权的行使中。司法实践中，有的检察官以法律监督者自居，对于一些不规范或者违反庭审活动的行为，不分轻重缓急，一律当庭提出监督意见，对于一审裁判，立足于控方立场，常常注重“抗轻”忽略“抗重”。〔58〕参见王树茂：《审判中心主义视野中的侦诉、诉辩、诉审关系重构——兼论审查起诉的职能定位》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2016年第5期。

中国检察制度的这种特质，就需要我们处理好矛盾特殊性与普遍性之间的关系，即自上而下监督关系与平等对抗诉讼关系的矛盾，顺应检察权的监督性与刑事诉讼程序的制约性之间的矛盾规律，平衡检察官的护法职能与指控角色的冲突。回到实践，就是要把握监督的时机和艺术，通过“错时”和“换人”的方式化解这种权力危机。建议遵循庭后监督原则，出庭检察官在庭后将监督线索移送专门的诉讼监督部门处理，或者由检察长在列席审委会时依法提出监督意见，实行依托、服务于诉讼又绕开、超脱于诉讼的策略。适度的诉监分离顺应了检察权在宪治层面功能的统一性和在诉讼层面功能属性的差异性，让具有不同性质、承载不同功能的两种权力各自回到原本的运行轨道，让法庭重新回归控辩审之间的平衡关系，以此适应对抗因素逐渐增强的诉讼模式，真正为控审分离、控辩平等、审者中立的即席控辩方式体系改革创造条件。