美国对华反补贴中“公共机构”的泛化及法律规制

●胡建国 刘 柒

公共机构、专向性和利益基准是涉及国有企业销售原材料或其他投入品的美国对华反补贴调查中的三个核心争议问题。《补贴与反补贴措施协定》（以下简称《SCM协定》）第1.1（a）（1）条规定“公共机构（public body）”可以作为提供“补贴”的主体。由于《SCM协定》并未明确定义何谓“公共机构”，加之中国的公有制经济活跃在国内外市场，以美国为代表的国家抓住这一点，利用“政府控制理论”乃至仅仅依据所有权将中国国有企业认定为“公共机构”，〔1〕例如，2009年7月美国商务部在厨房置物架反补贴终裁中认定，“中国政府控股的所有国有企业都属于《1930年关税法》规定的‘公共机构’”。See Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Kitchen Appliance Shelving and Racks from the People’s Republic of China,USDOC,C-570-942,20 July 2009,p.43.从而为对华产品批量采取反补贴措施大开方便之门。

尽管中美双反措施案（DS379）、美印反补贴案（DS436）和中美反补贴案（DS437）牢固确立“公共机构”认定的政府权力标准，但美国商务部利用WTO相关裁决留下的空间，〔2〕一些学者指出，DS379上诉机构报告、DS437专家组报告肯定了公共机构认定的政府权力法律标准，但目前的标准仍然存在较大的模糊性，极有可能被调查国规避。参见陈卫东：《中美围绕国有企业的补贴提供者身份之争：以WTO相关案例为重点》，《当代法学》 2017年第3期；时伟业：《WTO补贴协定中“公共机构”认定标准研究——以DS379案为例》，《比较法研究》2016年第6期。在反补贴调查、执行DS379裁决和DS437裁决时继续将涉案中国国有企业认定为“公共机构”。〔3〕参见贺燕：《美国执行WTO救济案件裁决的规则与实践——以DS379案“公共机构”的裁决为视角》，《上海对外经贸大学学报》2015年第5期。特别是，美国商务部在执行DS437裁决时依据识别的一项宽泛政府职能“维护和支持社会主义市场经济”，将涉案国有企业认定为“公共机构”，并且得到了该案执行专家组的支持。这就提出了一个“公共机构”认定标准的现有理论无法解决的问题。“公共机构”认定也是WTO改革中的一个重要问题。2017年自特朗普上台以来，美国给予WTO多边贸易体制三次重击，即单边采取232钢铝关税措施、对华301关税措施和持续阻挠上诉机构启动遴选程序。在此背景下，WTO改革成为2018年下半年的最热门话题，甚至超过了中美经贸纠纷。美欧日的第三份联合声明表达了改变“公共机构”认定标准的意图。〔4〕See USTR News,Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States,Japan,and the European Union,31 May 2018.欧盟在WTO现代化改革建议中明确提出需澄清“公共机构”概念和认定问题，但其改革方案的理论基础并不清晰。〔5〕See European Union,WTO Modernization: Conception Paper,18 September 2018.美国则在其主导谈成的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《美墨加协定》（USMCA）中直接将国有企业规定为“非商业援助”的提供主体。〔6〕参见TPP第17.6条和USMCA第22.6条。

本文拟结合美国商务部对华反补贴调查中认定“公共机构”的实践、WTO相关案例法以及“公共机构”认定的相关理论，分析美国对华反补贴调查中“公共机构”认定的泛化问题及其解决办法。

一、美国对华反补贴调查中滥用“公共机构”认定标准的主要变化

自2006年对华铜版纸首次启动反补贴调查以来，根据《SCM协定》以及相关案例法的发展，美国商务部滥用“公共机构”认定标准大致经历了如下变化。

1.DS379前的基于控制标准和所有权标准。在《SCM协定》“公共机构”条款模糊且无案例法的情况下，美国商务部依据政府控制标准，仅仅依据所有权结构就认定中国国有企业和国有商业银行属于“公共机构”。

2.DS379诉讼期间引入了可反驳推定制度。在DS379诉讼期间，2009年7月美国商务部在厨房置物架反补贴终裁中引入了所谓的可反驳推定制度，即政府拥有多数股权的企业推定为“公共机构”。若要反驳该项推定，需证明政府多数所有权并未导致对公司的控制。即使政府并不拥有多数所有权，美国商务部仍可基于政府所有权之外的其他因素作出属于公共机构的认定。〔7〕See Report of the Panel,United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/R,circulated on 14 July 2014 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Countervailing Measures （China）”）,para.7.78,para.7.113.

3.执行DS379裁决利用了“有意义控制”概念。DS379专家组采纳了政府控制理论，认为公共机构是指“受到政府控制的任何实体”。〔8〕Report of the Panel,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/R,circulated on 22 October 2010 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）”）,para.8.94.上诉机构推翻了前述裁决，认为公共机构必须是拥有、行使或被赋予政府权力的实体，〔9〕See Report of the Appellate Body,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R,circulated on 11 March 2011 （hereinafter referred to as “AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties（China）”）,para.317,para.611.但同时认为，“如有证据表明政府对一个实体及其行为进行有意义控制（meaningful control），在某些情况下可作为相关实体拥有政府权力并在履行政府职能时行使这种权力的证据”，〔10〕同前注〔9〕，第 318 段。最终认定DS379涉及的国有商业银行为公共机构，但涉案国有企业不是公共机构。

DS379虽确立了“公共机构”的政府权力认定标准，但留下了“有意义控制”这个尾巴。美国商务部在执行DS379裁决时将“有意义控制”作为认定公共机构的法律标准，继续将DS379涉案国有企业认定为“公共机构”。

4.执行DS437裁决基于宽泛的政府职能。上诉机构在DS436争端中再次重申了公共机构认定的政府权力标准，并强调“不应将这一实质性标准与确定一个实体是《SCM协定》意义上的公共机构所需的证据标准混为一谈。”〔11〕Report of the Appellate Body,United States-Countervailing Measures on Certain hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R,circulated on 8 December 2014 （hereinafter referred to as “AB Report,US-Carbon Steel （India）”）,para.4.37.DS437专家组再次强调，“所有权和控制权并不足以确定一个实体是公共机构”。〔12〕See Panel Report,US-Countervailing Measures （China）,para.7.70,para.7.75.DS379、DS436、DS437三个案件牢固确立了公共机构认定的政府权力标准。现有的案例法也初步明确了政府权力与所有权、（有意义）控制的关系，前者是实体标准，后两者只具有证据意义。但是，政府权力标准仍然留下了诸多待解的问题：（1）上诉机构一定程度上确认了“有意义控制”“履行政府职能”等事实的证据地位，实际上肯定了“有意义控制”与“政府权力”之间存在某种程度的内在联系，但其并未明确这一联系的具体程度，也未确立最终的证明标准和这些证据的证明效力。〔13〕See Ru Ding,“Public Body” or Not: Chinese State-Owned Enterprise,Journal of World Trade,48（1）,2014,p.180.（2）一些关键概念仍不清楚。〔14〕See Gregory Messenger,The Public-Private Distinction at the World Trade Organization: Fundamental Challenges to Determining the Meaning of “Public Body”,International Journal of Constitutional Law,15（1）,2017,pp.60-61.政府权力或政府职能的含义是什么？范围有多广泛？就国有企业而言，其正常的商业交易是否也会被识别为政府职能？这些问题若处理不好，又会导致美国重新回到控制理论的老路。〔15〕同前注〔2〕，陈卫东文。DS436、DS437败诉之后，美国商务部在执行两案裁决时继续将涉案国有企业认定为“公共机构”。美国商务部在执行DS437裁决时识别出非常宽泛的政府职能“维护和支持社会主义市场经济”，据此认定涉案国有企业为“公共机构”。除了进一步凸显现有案例法并未明确处理的相关问题外，还提出了WTO专家组或上诉机构尚未明确处理过的法律问题，即一旦根据某项（非常宽泛的）政府职能认定国有企业是“公共机构”，是否该国有企业实施的任何行为都可归因于国家？据以认定国有企业是“公共机构”的政府职能是否必须与声称的国有企业财政资助行为存在必然联系？声称的国有企业财政资助行为是否必须是履行该项政府职能的结果？

由于认为美国没有执行DS437裁决，中国提起了执行之诉（以下简称“DS437执行之诉”）。2018年3月21日DS437执行专家组发布报告，裁定中国在“公共机构”问题上败诉，认可了美方将国有企业视为“公共机构”的做法。〔16〕See Report of the Panel,United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China （Recourse to Article 21.5 of the DSU by China）,WT/DS437/RW,circulated on 21 March 2018 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Countervailing Measures（China） （Article 21.5）”）.该专家组认为，《SCM协定》并不要求调查机构在所有案件中认定，识别的一项政府职能与争议的特定财政资助之间必须存在特定程度或性质的联系。〔17〕DS437执行之诉仍在上诉审理阶段。See https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds437_e.htm,last visit on 13 January 2019.

美国商务部在对华反补贴调查中持续滥用“公共机构”认定标准的主要原因是什么？为了有效规制“公共机构”概念的滥用与泛化，“公共机构”认定标准应该是怎样的？《SCM协定》现有规则是否以及应该如何修改完善？

二、公共机构认定标准滥用与公共机构泛化的主因

对美反补贴措施的系列WTO诉讼以及由此形成的日趋严格的公共机构认定标准并未导致美国善意执行WTO争端解决实体（DSB）的相关建议和裁决或者遵守《SCM协定》在公共机构认定方面对各成员施加的义务。相反，美国商务部继续利用《SCM协定》 和WTO相关案例法留下的模糊空间，将中国和部分其他成员的国有企业甚至是私营企业认定为公共机构。其中，DS437执行专家组裁决甚至给反补贴调查机构留下了更大的裁量空间。

（一）公共机构认定标准可能被（滥）用于处理中国国有企业问题

公共机构认定争议的核心是说不清道不明的国有企业行为的多边规制问题。一些学者认为，WTO规则无法有效约束可能影响公平竞争的中国国有企业。首先，“中国国有企业深深嵌入到中国政府紧密而复杂的治理网络结构之中”，〔18〕Li-Wen Lin,A Network Anatomy of Chinese State-Owned Enterprises,World Trade Review,16（4）,2017,p.596.“国有企业与中国公司息息相关，是一个由相互重叠的网络和关系构成的复杂网络，外人很难理解。”〔19〕Mark Wu,The “China,Inc.” Challenge to Global Trade Governance,Harvard International Law Journal,57（2）,2016,pp.261-324.其次，WTO现行规则不能有效解决国有企业给WTO相关制度带来的挑战。GATT/WTO虽确立了一套以非歧视原则为基础的相对有限的纪律，但它们解决当前“国营贸易”引发的各类问题的有效性遭到质疑。〔20〕See Andrea Mastromatteo,WTO and SOEs: Article XVII and Related Provisions of the GATT 1994,World Trade Review,16（4）,2017,p.601.实际上，GATT/WTO整个架构没有仔细考虑并解决与非市场经济相关的问题。〔21〕See Petros C.Mavroidis & Merite E.Janow,Free Markets,State Involvement,and the WTO: Chinese State-Owned Enterprises in the Ring,World Trade Review,16（4）,2017,pp.576-577.尽管《中国加入议定书》对中国施加的义务超出了对WTO其他成员的要求，但议定书关于国有企业问题的处理非常简短，仅对现有WTO协议进行了特定调整，如对《SCM协定》的调整，这些调整对于处理中国引起的问题是不够的，远未能有效解决人们对中国国企的担忧。〔22〕See Philip I.Levy,The Treatment of Chinese SOEs in China’s WTO Protocol of Accession,World Trade Review,16（4）,2017,pp.635-636.现有WTO协定和争端解决实践在应对WTO成员对涉及国有企业的担忧方面存在局限性。〔23〕See Yang Xiaoyan,State-Owned Enterprises: A Real Challenge to the World Trade Organization,Journal of WTO and China,8（1）,2018,p.5.由于WTO缺乏有效约束国有企业的规则，美欧等成员实践中主要通过大量的反倾销或反补贴措施应对中国的出口产品。可见，美国滥用“公共机构”认定标准继而对中国出口产品征收高额反补贴税，有着深刻的国际规则供给不足的背景。〔24〕有学者质疑中国国有企业具有特殊性并对WTO法提出了挑战的观点，但并不赞同美国或执行专家组采用泛化公共机构概念的方法，通过公共机构补贴制度约束中国国有企业。应当建立更好的透明度规则而不是建立约束性规则，不得在缺乏对中国国有企业足够了解和信息的情况下随意对中国国有企业施加不公平的约束性义务。See Wolfe Robert,Sunshine over Shanghai: Can the WTO Illuminate the Murky World of Chinese SOEs? World Trade Review,16（4）,2017,pp.713-732.

但是，国有企业与反补贴“公共机构”制度涉及不同的问题。前者立足于国有企业可能引发的市场扭曲问题，后者仅约束行使政府权力并可归于政府的公共机构的补贴行为。由于国有企业的行为并非都能简单地直接归于国家，所以WTO反补贴规定不能完全有效地解决国有企业引发的担忧。而美方妄图通过曲解和泛化公共机构概念来规制国有企业，这超出了反补贴制度的设计初衷，有可能将其适用于不可归于国家的国有企业行为。类似地，美欧等少数成员一直将反倾销制度作为应对中国国家干预和市场扭曲的手段，导致反倾销制度被过度使用和滥用。〔25〕See Wei Huan Zhou,Henry GAO & Xue BAI,China’s SOE Reform: Using WTO Rules to Build a Market Economy,International & Comparative Law Quarterly,68（2）,2019.国有企业引发的各种问题应当通过多边谈判制定新的多边规则加以解决，而不应通过滥用并无直接相关性的反补贴制度单边地加以解决。

（二）美国滥用公共机构认定标准背后的国内政治经济背景

贸易救济制度在美国国内政治中的地位极其重要。贸易救济法律是美国政府与美国工人、农民、农场主和各类企业达成的交易的关键内容，长期以来支持着美国的自由与公平贸易制度，〔26〕See USTR,2018 Trade Policy Agenda and 2017 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,p.19.其进口救济规则为政府回应保护主义产业提供了政治保障。在相对较弱的美国社会保险网络背景下，进口救济法律提供了保护美国工人的手段，使之不会面对外国低工资生产商的竞争，〔27〕See Gregory Shaffer,A Tragedy in the Making? The Decline of Law and the Return of Power in International Trade Relations （28 November 2018）,UC Irvine School of Law Research Paper No.2018-64,https://ssrn.com/abstract=3292361,p.8.在面对中国相对廉价的进口产品的竞争时，其大量采用反倾销和反补贴工具并在反补贴调查中滥用公共机构认定标准也就不足为怪了。

（三）关于公共机构认定标准的WTO案例法留下了巨大空间

承前所述，除了国内巨大的保护主义压力外，美国滥用公共机构认定标准在很大程度上是因为《SCM协定》和WTO当前有效的案例法未能澄清公共机构认定的相关问题（下文主要结合DS437执行专家组裁决展开进一步分析）。

1.现代社会的企业等非政府实体或多或少都可能承载了一定的政府职能。首先，现代社会对公共服务需求的增长导致政府职能的日益扩张，基于财力和效率等多方面考虑，公共服务外包现象十分普遍。其次，在一些领域，传统的私人实体不得不承担和履行社会职能，特别是在协助政府刺激经济方面。例如，为应对国际金融危机，各国的银行（不论是国有银行还是私人银行）都或多或少从监管者那里获得某些权限，实施某些活动以支持政府政策。〔28〕See Yueh-Ping Yang & Pin-Hsien Lee,State Capitalism,State-Owned Banks,and WTO’s Subsidy Regime: Proposing an Institution Theory,Stan.J.Int’l L.,54（2）,2018,p.144.如果反补贴调查机构识别出宽泛的政府职能并据此认定相关企业构成了公共机构，那么不仅中国国有企业而且其他成员的各类企业也有可能被认定为公共机构，从而导致公共机构概念的泛化和反补贴措施的滥用，损及WTO多边贸易体制。

2.反补贴调查机构识别出的政府职能基本不受WTO反补贴规则的约束。上诉机构认为，政府权力是判定一个实体是否是公共机构的实质性标准和关键因素。政府权力不仅仅是指“规范、控制、监督或约束他人行为的权力”，“政府直接或通过政府建立、拥有、控制、管理、经营或资助的实体行使或执行许多职能或责任，远远超出‘规范、控制、监督或以其他方式约束他人行为’的范畴。”〔29〕Panel Report,US-Countervailing Measures （China）,paras.7.67-7.69.政府职能与政府权力有着极为密切的联系：政府职能是形成政府权力的基础，行使政府权力是为了履行政府职能，通过观察一个实体是否履行了政府职能可反推该实体是否拥有政府权力。

DS437执行专家组认为，什么可以构成一项政府职能可能因成员不同而不同，“什么可以构成公共机构分析意义上的相关政府职能并不存在任何预先限制”。作为公共机构分析的一部分，如果调查机构识别出一种宽泛的政府职能，其必须基于相关证据给出合理且充分的解释。〔30〕Supra note 〔29〕,Article 21.5,para.7.28.如果DS437执行专家组前述裁决未被上诉机构推翻，那么作为证明政府权力重要证据的政府职能将由调查机构自由裁量，不会受到WTO规则的实质性约束，这是公共机构概念可能被滥用的第一个重要的法律原因。

3.反补贴调查机构无需证明政府职能与财政资助之间存在任何联系。即使反补贴调查机构依据识别出来的宽泛政府职能将一个实体认定为公共机构，但若要求调查机构证明该项政府职能与财政资助之间的联系，特别是该实体在提供财政资助时必须履行了该项政府职能，仍可防止调查机构滥用公共机构概念和WTO反补贴制度。但遗憾的是，DS437执行专家组判定调查机构无需证明识别的政府职能与争议财政资助之间必须存在“一定程度或性质的联系”，这是公共机构概念可能被滥用的第二个重要的法律原因。

（四）WTO缺乏追溯性救济加剧了美国商务部滥用公共机构认定标准

WTO争端解决机制缺乏追溯性救济更加导致美欧滥用公共机构认定标准和反补贴制度的有恃无恐。美国商务部多次利用宽泛和不明晰的公共机构认定标准留下的裁量权空间，将中国和印度等国的国有企业认定为公共机构并采取反补贴措施，迫使出口国及其企业耗费大量的资源进行反补贴调查应诉，迫使出口国不断地诉诸WTO争端解决机制。关于公共机构的争论已经持续了十多年，中国和印度先后提起了DS379、DS436、DS437以及后两个案件的执行之诉，目前依然看不到有效解决问题的希望。在此期间，美国反补贴措施正在持续对被调查国和相关企业造成损害，却无任何追溯性补救或补偿措施。美国一直利用WTO的这些制度漏洞进行大量的反倾销和反补贴调查，以达到损害被调查国利益并实施贸易保护的目的。〔31〕See Mark Wu,China’s Export Restrictions and the Limits of WTO Law,World Trade Review,16（4）,2017,p.689.

（五）滥用公共机构认定标准可能导致公共机构泛化

承前所述，美国能够滥用反补贴公共机构认定标准，不仅是因为直接处理国有企业问题的多边规则供给不足和美国国内保护主义压力，而且也由于宽泛和不明晰的公共机构认定标准以及WTO缺乏追溯性救济制度。若不采取有效的规制措施，继续滥用公共机构认定标准，将会导致此概念的泛化。

考察过去和现在的实践可见，美国商务部一直在滥用公共机构的认定标准。不论专家组和上诉机构作出何种裁决，也不论美国商务部如何改变公共机构认定标准和做法，其最终都将涉案国有企业认定为公共机构。更重要的是，如果上诉机构没有推翻DS437执行专家组的公共机构相关裁决，考虑到现代社会的企业等非政府实体或多或少履行了一定的政府职能，若美国商务部甚至其他成员的调查机构继续滥用公共机构认定标准，几乎所有企业都难逃被认定为公共机构的厄运，从而导致公共机构认定被泛化。

三、规制公共机构泛化的理论路径

关于公共机构认定标准的理论学说包括政府控制理论、公共政策目的理论、政府权力理论、政府职能理论、制度理论、联系理论等，其中，政府控制理论已被WTO案例法否定，公共政策目的理论的相关性不大，而政府权力理论和政府职能理论已部分体现在WTO案例法中，故下文将重点探讨解决现有案例法留下的问题的制度理论和联系理论。

（一）前四种理论学说对公共机构的认定标准

政府控制理论认为，应通过考察政府对被调查实体的控制程度来界定该实体是否属于公共机构。不仅美国商务部在反补贴调查中采此理论，而且DS379专家组实质上也倾向于采用此理论。〔32〕See Panel Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.8.80,para.8.94.

公共政策目的理论认为，应根据一个实体的活动目的来认定公共机构，而非仅依据实体做了什么来判断。〔33〕同前注〔13〕，Ru Ding文，第 180页。此观点从亚里士多德和西塞罗的哲学理论中寻求目的理论的合理性，并认为从目的论出发能够夯实公共机构术语的概念基础。〔34〕同前注〔14〕， Gregory Messenger文，第 60～74 页。在公共机构分析中进行公共政策目的测试似乎是从上诉机构的政府权力理论中得出的一种合理解释，但此种方法可能会使公共机构的判断与“利益测试”混淆，给调查机构造成极大的负担，并且上诉机构在适用政府权力的方法时并未采用此类公共政策目的测试。〔35〕同前注〔13〕，Ru Ding文，第 180页。

政府权力理论认为，认定一个实体是否属于《SCM协定》意义上的公共机构应考察该实体是否拥有并行使政府权力。中方在DS379中主张公共机构应当仅限于政府代理机构或由政府授权并执行政府权力的实体，〔36〕See AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.21.上诉机构最后采纳了该理论，认为“公共机构必须是拥有、行使或被赋予政府权力的实体”。〔37〕同上注，第317段。

政府职能理论主张，公共机构是指履行政府职能的实体，该理论的主要依据有：（1）从《SCM协定》文本来看，（狭义）政府和公共机构都被称为“政府”，这表明“政府”概念吸收了“公共机构”以至于可被称为“政府”。两者之间的此种密切联系表明，公共机构必须履行典型的政府职能。（2）此理论能够更好地实现《SCM协定》的目的和宗旨，即在约束扭曲性补贴与约束反补贴措施之间达致平衡。反对者认为，政府职能理论错误地理解了《SCM协定》文本，并且会方便WTO成员规避公共机构制度，并且政府职能并不是一个清晰的概念。〔38〕同前注〔13〕，Ru Ding 文，第 176 ～ 178 页；同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang 、 Pin-Hsien Lee 文，第 137 页。

中国在DS379争端中认为，公共机构是指为了履行政府职能而行使由政府赋予的权力的实体。如果特定案件中的证据证明，政府拥有的实体正在行使委托的权力履行政府职能，认定该实体是公共机构就是适当的。中国政府前述主张不仅体现了政府权力理论和政府职能理论，而且暗含了下文将要论证的联系理论。〔39〕同前注〔36〕，第 8.5～8.6 段。一个实体履行了政府职能，可作为该实体行使了政府权力的证据。因此，上诉机构虽未明确采用政府职能理论，但在适用政府权力理论时并入了政府职能理论，〔40〕同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang、 Pin-Hsien Lee 文，第 137～138 页。即政府职能是形成政府权力的基础，行使政府权力是为了履行政府职能。通过证明一个实体是否履行或拥有政府职能，可以证明该实体是否拥有政府权力。可见，政府职能理论不过是政府权力理论的翻版而已，支持和反对政府职能理论与政府权力理论的相关主张极为相似也就不足为奇了。

（二）制度理论认定公共机构的路径

公共机构可能泛化的主要原因之一是反补贴调查机构可能识别出非常宽泛的政府职能。因现代社会中政府职能的种类繁多，故一个实体可能被赋予多种政府职能，但履行这些政府职能可能都不是该实体的主要业务。借助制度理论可帮助有效解决根据识别的宽泛政府职能认定一个实体是公共机构的问题。

1.制度理论的核心观点。该理论主张，只有当一个实体在制度基础上行使政府权力时，才属于公共机构，即行使政府权力是该实体的主要业务、常规业务或者一般做法。〔41〕同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang、 Pin-Hsien Lee 文，第 154 页。从实质上看，制度理论修正了政府权力理论，并提出了更高的法律标准。

制度理论基于《SCM协定》将公共机构和私人机构行为归于政府的不同制度设计，对公共机构认定提出了较政府权力理论更为严格的标准，将“制度化地行使政府权力”作为划分公共机构与私人机构的界限。在DS379案中上诉机构关于将中国国有商业银行认定为公共机构的证据不足以证明其制度化地行使了政府权力，因为国有商业银行在发放政策性贷款的同时，还发放了大量的商业贷款。《商业银行法》第34条等证据不能证明行使政府权力是中国国有商业银行的主要功能，因此不能构成公共机构。〔42〕同上注，第149页。对于国有企业，即使调查机构证明中国国有企业具有维持社会主义市场经济的职能，但若不能证明该实体主要的、常规的、一般的运作方式就是履行这一政府职能，就不足以证明中国国有企业是公共机构。是故，若能提出证据证明国有企业的主要行为是基于商业考虑的商业行为而非履行政府职能和行使政府权力的行为，根据制度理论国有企业就不构成公共机构。

从证据标准的角度看，为了认定一个实体是公共机构，调查机构不能简单地依赖该实体在争议单次财政资助中被授予或行使政府权力的事实。调查机构必须证明该实体一般性地被授予或行使了政府权力。如果一个实体过去行使了政府权力，但现在这种行为已较为少见，就不应把这个实体看作是一个公共机构；如果一个实体只是偶尔行使政府权力，也不应将其视为一个公共机构。总之，为了认定一个实体是公共机构，该实体必须制度性地正式或非正式地行使政府权力，只有达到此种证据标准，调查机构才能认定一个实体是公共机构。〔43〕同上注，第143页。

2.制度理论的法律依据。首先，《服务贸易总协定》（GATS）的《金融服务附件》 “公共实体”定义支持制度理论。作为解释《SCM协定》第1.1（a）（1）条“公共机构”一词的上下文，《金融服务附件》第5段（c）（i）项规定，“公共实体（public entity）”是指一个成员的政府、中央银行或货币管理机关，或者由一成员拥有或控制并且主要实施政府职能或主要为了政府目的而进行活动的实体，不包括根据商业条件主要提供金融服务的实体。“公共机构”与“公共实体”具有类似性质，《金融服务附件》“公共实体”定义因此支持根据制度理论认定“公共机构”。其次，上诉机构对于“公共机构”的理解支持制度理论。制度理论的内核是一个实体主要在实施政府职能，这与上诉机构支持的“政府权力”标准是一致的，只不过是其标准更高。上诉机构强调，“一个实体事实上正在行使政府职能的证据可以作为它拥有或已被赋予政府权力的证据，尤其是此种证据指向了持续和系统的实践。”〔44〕同前注〔36〕，第 318 段。“关于如何证明一个实体的行为就是公共机构的行为……应当适当注意相关实体的核心特征和功能。”〔45〕See AB Report,US-Carbon Steel （India）,para.4.29.上诉机构提及“持续和系统的实践”“相关实体的核心特征和功能”，倾向于支持制度理论。

综上，制度理论更接近于“公共机构”概念的立法初衷，即公共机构是指与政府接近的实体。制度理论符合《SCM协定》“公共机构”的本质含义，契合上诉机构对“公共机构”的理解。制度理论便于区分公共机构与私人机构，提出了更加严格的公共机构认定标准，有助于防止某些WTO成员泛化公共机构概念并滥用反补贴制度。例如，调查机构识别出来的一项宽泛政府职能由于不构成被调查实体的主要职责或业务，根据制度理论就不会被认定为公共机构。

制度理论不仅有助于维护我国正当利益，而且也符合履行公共职能的实体越来越多样化的国际趋势。但其也存在一些不足。首先，可能不太符合《SCM协定》文本。制度理论一定程度上参照了《金融服务附件》“公共实体”的定义，但《SCM协定》与《金融服务附件》的制度设计存在较大区别。《金融服务附件》“公共实体”定义基本涵盖了《SCM协定》意义上的“政府”“公共机构”“私人机构”。其次，制度理论提及“在制度基础上行使政府权力”“主要业务、常规业务或者一般做法”，其标准更高，但也较难界定和证明。“制度”一词容易使人与“成文化”产生某种联系，但又不局限于此。一方面，要防止有国内法授权就能达到制度理论的简单认定标准，反补贴调查机构还需要证明行使国内法授权的政府权力是一个实体的“主要业务、常规业务或一般做法”。另一方面，在评价“制度化”的时候不应给予国内法授权过高的权重，忽视实践意义上的“制度”。证明事实上的“制度化”以及“主要业务、常规业务或一般做法”，将是更难完成的任务。最后，制度理论仍未解决另外一个核心问题：一个实体一旦被认定为“公共机构”，其所有财政资助行为都会被可能认定为补贴行为，而不论此种行为与其被赋予的政府职能有无关联。

（三）联系理论认定公共机构的路径

1.联系理论的核心观点。联系理论主张，就《SCM协定》意义上的“补贴”认定而言，如果涉及公共机构提供的财政资助，必须在争议财政资助与识别的政府职能之间建立“某种程度或性质的联系”或“清晰的逻辑联系”。

2.联系理论的主要依据。从行为归于国家的角度来看，应当将公共机构与财政资助一并考虑以得出最后的结论。首先，从国际法上看，公共机构与财政资助两个要素一起解决了行为可归于国家的问题。根据《维也纳条约法公约》第31.3（c）条，解释条约的上下文包括“适用于当事国间关系的任何相关国际法规则”。由于涉及行为归于国家问题，可以参照习惯国际法规则解释《SCM协定》第1.1（a）（1）条。《国家责任条款草案》关于行为归因的规则即使未获得习惯国际法地位，也得到了较为普遍的承认，至少可以支持对《SCM协定》相关条款的解释。〔46〕参见廖诗评：《“中美双反措施案”中的“公共机构”认定问题研究》，《法商研究》2011 年第 6 期；AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,paras.304-311.《国家责任条款草案》第5条强调个人或实体应当以被赋予的资格行事。〔47〕《国家责任条款草案》第5条规定，虽非第4条项下的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力之要素的个人或实体，其行为应视为国际法上的国家行为，条件是此类个人或实体在特定情况下正以此种资格行事。DS379上诉机构在比较《SCM协定》与《国家责任条款草案》的异同时认为，“行为符合《SCM协定》第 1.1（a）（1）条第（ⅰ）-（ⅲ）项的规定时，公共机构行为直接归属于政府”，也强调行为归属于国家应当同时考虑“公共机构”和“财政资助”。其次，《SCM协定》提及“政府或任何公共机构的财政资助”（financial contribution “by” a government or public body）。介词“by”隐含表明需要在公共机构与财政资助之间建立联系。最后，政府与公共机构存在一定的差异。就受到《SCM协定》约束的行为而言，政府权力是必备要件，但与政府必定拥有特定权力且只能在限定的权力范围内行事不同，公共机构可能具有多重身份和属性并根据不同身份行事。例如，被赋予特定政府权力的国有企业是一个特殊的主体，可能既有商业行为，也有非商业行为。该国有企业只有以享有、行使或被赋予特定权力身份行事时其行为才能归于国家。在判断一个实体是否属于公共机构时，如果不考虑财政资助行为、不考虑财政资助行为与识别的政府职能之间存在的特定程度或性质的联系，那么将存在不应归于政府的行为归于政府的可能性。因此，将公共机构与财政资助完全割裂开来单独考虑可能会导致调查国认定的“补贴”超出《SCM协定》的应有之义，同时也可能违背《SCM协定》约束政府补贴行为的目的和宗旨。例如，若不考虑投入品补贴与确定的政府职能的联系，公共医疗机构提供铁矿石的行为也将被归入政府行为。

欧盟是联系理论的支持者，其认为，“在被指称的实体行使的政府职能与实体实际从事的行为类型之间可能需要存在某种联系。例如，我们可能会问，所指称的财政资助是否属于所称使该实体成为一个公共机构的政府职能范围。”〔48〕Panel Report Addendum,US-Countervailing Measures （China） （Article 21.5）,Annex D-3: Integrated Executive Summary of the European Union,para.2.联系理论的反对者除DS437执行专家组外，美国、澳大利亚、加拿大、日本等成员都反对中国提出的“某种程度或性质的联系”主张。

第一，《SCM协定》 和上诉机构并未确立此种要求。美国和DS437执行专家组均认为，《SCM协定》的文本和以往上诉机构报告中确定的法律标准和调查方法都未要求调查机构在识别的政府职能与一个实体的相关行为之间建立“某种程度或性质的联系”抑或“清晰的逻辑联系”。澳大利亚、加拿大亦持此观点。笔者认为，《SCM协定》文本虽未提出明确的联系要求，但确实隐含了此种要求。上诉机构目前仍未阐明联系要求，是因为上诉机构仅需对特定案件涉及的争议法律问题作出裁决，这并不阻止上诉机构今后（如在DS437执行之诉中）确立联系要求。

第二，公共机构与财政资助是两个独立的法律要素。此种观点基于DS379专家组一项未经上诉机构审查的裁决。该案专家组认为，一个实体的性质问题（即该实体是否是“政府或公共机构”）完全独立于该实体在特定情形下的行为问题（即是否存在财政资助、是否据此授予了利益以及是否存在专向性）。〔49〕同前注〔32〕，第 8.72 段。首先，上诉机构在“巴西航空器案”中裁定，利益与财政资助问题以及各自定义是两个独立法律要素。〔50〕See Report of the Appellate Body,Brazil-Export Financing Programme for Aircraft,WT/DS46/AB/R,circulated on 2 August 1999,para.157.其次，“韩国商船案”的专家组认为，利益与公共机构概念应作为两个独立的法律要素进行处理。〔51〕See Panel Report,Korea-Measures Affecting Trade in Commercial Vessels,WT/DS273/R,circulated on 7 March 2005,paras.7.44-7.45.笔者认为，DS379专家组前述裁决既不能从《SCM协定》文本直接得出结论，也未获得上诉机构的直接认可。特别是，上诉机构仅在“巴西航空器案”中认为财政资助与利益是两个独立的法律要素，迄今没有裁定公共机构与财政资助是两个相互独立的法律要素或者毫无关联。实际上，上诉机构并未完全否定认定公共机构时考查一个实体的特定行为的价值。

第三，联系理论将导致私人机构与公共机构之区分失效。美国主张，由于要求集中分析特定行为或交易，中国的解释将会使公共机构调查分解为委托或指示调查。澳大利亚也表示公共机构与私人实体之间将无任何有意义的区别，这不符合上诉机构对公共机构的政府性质和私人实体的非政府性质的区别，将导致《SCM协定》的这一安排无效。〔52〕Supra note 〔48〕， Annex D-1: Integrated Executive Summary of Australia,para.5.加拿大和日本也持类似的看法。笔者认为，联系理论不会导致公共机构瓦解私人机构制度。虽然两者都要求在财政资助与政府权力之间建立起关系，但两者间存在差异。对于公共机构，联系理论要求证明识别的政府职能与争议财政资助之间存在“某种程度或性质的联系”；对于私人机构，《SCM协定》要求证明私人机构受到了委托或指示。

第四，联系理论会对调查机构施加不切实际的证明责任。澳大利亚认为，“要求调查机构获取证据证明每笔交易或一系列交易都源自履行特定政府职能，会给调查机构施加不切实际的证据负担。”〔53〕同前注〔52〕，第 7 段。由于私人机构背景下调查机构需要证明相关交易是否源自特定实体正在实施政府指示或委托，在公共机构背景下施加相同证据负担因此也具有可行性。

3.联系理论的主要优点。不论是政府权力/职能理论，还是制度理论，核心假设是一旦认定一个实体是公共机构，其所有行为都将归于国家、所有财政资助行为都有可能构成补贴（如果满足了补贴的其他要件），这是这些理论的主要缺陷。而联系理论则从根本上否定了认定“公共机构”之后将其行为一概认定为补贴行为的推定。如果说基于政府权力/职能理论的制度理论有助于区分公共机构与私人机构，那么联系理论就是在承认根据制度理论认定公共机构的基础上，主张进一步考虑识别的政府职能与争议财政资助之间的具体联系。

联系理论确实可能面临举证责任难题，因为调查机构需要证明一个实体在提供财政资助时行使了其拥有或被赋予的政府权力/职能。但是，为了对进口产品采取反补贴措施，调查机构必须履行此种证明责任，否则就会不适当地打击本来不是补贴的行为。联系理论的另一个不足之处在于，如果调查机构能够证明一个实体在提供财政资助时行使了政府权力，似无必要预先认定该实体是一个公共机构，因为该实体的此种行为已经可以直接归于国家。但在存在公共机构概念的现有制度框架下，基于政府权力/职能理论的制度理论和联系理论一起能够更好地约束WTO成员的反补贴行为。

四、规制公共机构泛化的具体法律方法

笔者以为，规制美国对华反补贴中的公共机构泛化问题有两条基本思路：一是基于《SCM协定》的现有规定，进一步澄清公共机构的认定标准、具体方法以及证明标准等问题，对反补贴调查机构施加更为严格的纪律约束；二是反思《SCM协定》现有制度设计是否存在缺陷，若存在缺陷应该如何加以改进。这两种路径并非相互排斥，《SCM协定》现有规则完善之前，可以运用第一种思路。

如果维持公共机构与私人机构的区分，应当吸收政府权力/职能理论、制度理论和联系理论的合理内核，完善公共机构的认定标准。具体而言，认定公共机构时必须坚持政府权力的根本法律标准，履行政府职能可以作为拥有、行使或被赋予政府权力的重要表征和证据。同时，只有行使政府权力履行政府职能是一个实体的主要功能或业务时，才能认定一个实体构成了《SCM协定》一般意义上的公共机构。在认定一个实体构成公共机构之后，不得推定该实体的所有行为都构成了财政资助，在特定反补贴调查中还必须考虑争议财政资助与识别的政府职能之间的具体联系，只有该实体行使政府权力履行政府职能时的财政资助行为才可能构成补贴。

（一）《SCM协定》现有规则框架下落实联系理论的两种方法

在依据基于政府权力/职能理论的制度理论初步认定一个实体是公共机构之后，反补贴调查机构可有两种方法落实联系理论。

1.认定公共机构时予以考虑。反补贴调查机构不仅应依据政府权力/职能理论和制度理论初步认定一个实体是《SCM协定》一般意义上的公共机构，而且应依据联系理论继续认定该实体履行的政府职能或拥有或被赋予的政府权力与争议财政资助之间存在联系，以使该实体构成特定反补贴调查意义上的公共机构，从而使该实体提供的争议财政资助受到《SCM协定》约束。一个实体的公共机构身份不能抽象地存在，而是《SCM协定》以及特定反补贴调查中的一种身份。从上下文或语境论的角度看，离开了《SCM协定》以及特定反补贴调查，抽象地谈论国有企业是公共机构没有任何意义。如果在《SCM协定》和特定反补贴调查背景下谈论公共机构，必然需要将一个实体拥有、行使或者被赋予的政府权力或履行的政府职能与争议财政资助联系起来。

2.在认定公共机构和财政资助之后增加一个独立的审查步骤。反补贴调查机构在认定公共机构和财政资助之后，应当继续单独审查争议实体是否行使自己拥有或被赋予的政府权力或者在履行政府职能时提供了争议财政资助。

此两种方法并无实质差异，均是为了在识别的政府职能或政府权力与争议财政资助之间确立某种程度或性质的联系，以使一个实体的财政资助可归于国家并受到《SCM协定》的约束，不同之处主要体现在司法技术路线上，前者仍在公共机构概念的语境下，后者则跳出了这一概念。

（二）以联系理论为基础修改完善《SCM协定》现有规则

1.修改完善《SCM协定》 现有规则的必要性。第一，尽管上诉机构仍有机会通过解释和适用《SCM协定》现有规则贯彻政府权力/职能理论、制度理论和联系理论，但上诉机构支持体现前述理论的相关解释必然会遭到美国等WTO成员的强烈反对。当前的上诉机构危机从表面上看是美国提出的多项程序性问题关注〔54〕具体包括：（1）未经WTO争端解决机构同意上诉机构成员任期届满后继续审理案件；（2）上诉机构超出法定的90天期限审理案件；（3）上诉机构越权审查事实问题，特别是将国内法的含义作为法律问题从头进行审查；（4）上诉机构经常发表对于解决争端没有必要的咨询意见；（5）上诉机构提出的偏离WTO案例法的“强有力理由（cogent reasons）”标准意味着过强的先例制度。美国在2018年举行的多次争端解决机构例会上分别详细阐述了对前述5个程序性问题的批评。See USTR,2018 Trade Policy Agenda and 2017Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,pp.24-28.和司法能动主义/越权“填补漏洞”等实体性关注，但本因还是美国对上诉机构的多项贸易救济裁决不满意，如“双重救济”“公共机构”、反倾销归零等。〔55〕同上注，第23页。因此，即使上诉机构在DS437执行之诉中接受了中方观点，仍有必要将现有案例法明确纳入《SCM协定》，以缓解其面临的压力。

第二，美欧日等成员可能会提出改变公共机构认定标准的建议。美欧日在第三份联合声明中表示，需要更好地处理公共机构和国有企业问题，三方同意讨论认定一个实体是否可被定性为公共机构的基础。〔56〕See USTR News,Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States,Japan,and the European Union,31 May 2018.欧盟提出需要澄清公共机构的认定标准，即关于国有企业授予补贴，《SCM协定》通过公共机构概念予以规制，但公共机构概念的解释相当狭窄，允许相当数量的国有企业逃避《SCM协定》义务，故需澄清什么构成了公共机构，在个案分析的基础上确定国有企业或国家控制企业是否履行了政府职能或者促进了政府政策，以及如何评估一个成员是否对相关企业施加了有意义的控制。〔57〕See European Union,WTO Modernization: Conception Paper,18 September 2018.

第三，为了维护自身利益，中国也有细化公共机构认定规则、强化反补贴纪律的内在需要。美国在大量对华反补贴调查中将中国国有企业认定为公共机构，不仅严重侵害出口企业的利益，而且也给我国企业和政府应诉带来了巨大困扰，如可能需要提供大量的敏感信息等。

2.修改完善《SCM协定》 现有规则的考量因素。第一，实践中很难区分公共机构和私人机构。“实体的性质在现实生活中本身就日益变得模糊”。在国内层面，许多国家正在使公共服务提供自由化，这混淆了公共服务与私人服务的界线；在国际层面，公共的国家行为与私人的商业行为之间的区分也正在变得模糊。〔58〕同前注〔14〕，Gregory Messenger文，第 61页。相同实体具有的某些特征可能表明它是一个公共机构，但其他特征表明它是一个私人机构。〔59〕AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.318.较难区分公共机构与私人机构倾向于针对“非政府实体”设置统一制度。

第二，《SCM协定》现有规则的最大问题在于将公共机构的所有财政资助行为都视为国家的补贴行为，完全不考虑公共机构与财政资助之间有无联系以及联系的性质，这忽略了公共机构行为的多样性，特别是忽略了公共机构既可实施补贴行为，也可实施商业行为。即便看起来是财政资助的行为也不一定是公共机构行使其所拥有或被赋予的政府权力履行职能的结果，而可能是一种纯粹的商业行为。从《国家责任条款草案》第5条和第8条规定来看，更加关注一个实体特定行为的归属方式或许已成为国际社会认同的一种立法趋势甚或是国际习惯。〔60〕同上注，第309段。WTO补贴与反补贴制度旨在约束可归于国家的补贴行为。因此，对《SCM协定》现有规则的修改完善必须更加关注特定实体的具体行为的性质，而非仅仅关注该实体的性质。〔61〕同前注〔18〕，Li-Wen Lin文，第 595页。

3.基于联系理论的二种具体改革方案。第一，删除公共机构与私人机构概念，针对非政府实体设置统一的制度。具体而言，删除《SCM协定》第1.1（a）（1）条中的“任何公共机构”和“（本协定称为‘政府’）”，第（iv）项修改为：“政府向一个筹资机构付款，或者非政府实体行使其拥有或被赋予的政府权力或职能，履行以上第（i）～（iii）项列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别。”这是一种更为彻底的理想改革方案，省去了认定“公共机构”带来的麻烦，直接考查一个非政府实体是否拥有或被赋予了政府权力或职能，以及是否以此种身份实施了财政资助行为。此方案可能存在的问题，一是未来有可能对“政府”一词作出宽泛解释，二是有可能得不到WTO各成员的支持。

第二，保留公共机构概念，但对其单独作出更为细致的规定。具体而言，删除《SCM协定》第1.1（a）（1）条中的“任何公共机构”和“（本协定称为‘政府’）”，将第（iv）项改为第（v）项，增加第（iv）项并规定：“公共机构行使其拥有或被授予的政府权力或职能，实施第（i）至（iii）项所指的财政资助。”此方法将公共机构与狭义政府概念分开，从实体特定行为路径出发规制公共机构履行政府权力或职能提供补贴的行为，具有如下优点：一是维持公共机构制度并可沿用WTO相关案例法；二是相比删除公共机构的方案，仍可对政府一词作狭义理解，公共机构概念可以作为防止政府概念扩大化的一种缓冲机制。