论认定广告过滤行为构成不正当竞争行为的不合理性

摘 要 伴随互联网技术的推陈出新，各种新型不正当竞争行为也层出不穷，《反不正当竞争法》第6条至第12条的规定也无法涵盖所有的不正当竞争行为，司法实践中将其第2条作为案件的裁判依据并非罕见，上海法院审理的“爱奇艺公司诉大摩公司”案就是其中的代表。爱奇艺公司认为大摩公司研发的净网大师软件，使得用户无需观看广告就可以直接获取视频这一行为损害了其合法权益，故依据反不正当竞争法第二条主张大摩公司的上述行为构成不正当竞争，要求大摩公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用。此案经过了两审，上海市闵行区人民法院以及上海知识产权法院均认定大摩公司的行为构成了不正当竞争。

关键词 广告过滤行为 消费者利益 不正当竞争

作者简介：谭岚林，西南科技大学法学院，研究方向：知识产权。

中图分类号：D922.29                                                     文獻标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.039

在我国，不正当竞争的案件有“343683”起，但与互联网下广告过滤行为的相关案件却只有“13”起，其最终判决结果无一不认定该行为构成了不正当竞争，且其判决依据的法条都离不开《反不正当竞争法》第二条①。广告过滤行为引起的不正当竞争案件是一种新型案件，由于我国司法审判对该类型案件缺乏经验，在没有具体法条规定的情况下，援引第二条这个兜底性条款来认定其构成不正当竞争未免难以说服大众。下面我将介绍几种我认为认定广告过滤行为构成不正当竞争行为的不合理的理由。

一、法院忽视了对消费者利益的保护

第一，商业活动中，经营者、竞争者以及消费者构成了三方利益主体。《反不正当竞争法》第一条规定本法制定的目的是为了保护经营者和消费者的合法权益，而纵观法条全文，却只规定了如何保护经营者的合法权益，却没有谈及到如果消费者的合法权益受到了损害，又有怎样的救济途径。在司法实践中，很容易出现利益失衡的问题。不仅表现在经营者与竞争者这对矛盾体中，司法者往往更加倾向于经营者，还表现于忽视对消费者权益的保护。在该案件中，爱奇艺推出的“广告+免费视频”让消费者又爱又恨，虽然有了免费视频，但片头长时间的广告毫无疑问对消费者造成了困扰，浪费了消费者的大量时间，得不到最好的观看体验。大摩公司的“看视频不等待”恰恰解决了消费者的这一难题，让消费者可以直接跳过片头，满足对影片的渴望，而法院的判决却让消费者们再也无法享受能给他们带来便捷的软件。类似的案件，在美国有了相反的结果，在Fox诉dishi network 销售具有过滤广告功能的设备案中，法院基于用户利益的考量，认为该设备迎合了用户需求，符合用户利益，不构成不正当竞争，②而国内的判决往往忽略了这一点。

第二，在百度诉360案的二审判决书提到了“非公益必要不干扰原则”，此后，与互联网有关的不正当竞争案件的裁判也常常使用到该原则，由此可见，“公共利益”对该行为的认定具有十分重要的意义，而到底什么是公共利益呢？英国功利主义代表人物边沁提出了这样一个观点：“公共利益是最大多数人的最大幸福”。 德国公学者罗厚德将公共利益界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”。根据这两种学说，我认为在该案件中，公共与消费者二者之间的利益是一致的。而爱奇艺公司与大摩公司其他不正当竞争纠纷一案中法院认为大摩公司的支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理，依托爱奇艺公司推销该款软件，取得竞争优势，此行为并不是出于维护公共利益的目的，违背了非公益必要不干扰原则，从而构成了不正当竞争。罗斯柯·庞德的说过“最好的法律应该是能够在取得最大社会效益同时又能最大限度避免浪费”，商业活动中的多方利益冲突，使得反不正当竞争法必须存在取舍。有人认为，在考虑保护法益时，应当比较所保护的法益是否有价值优越性，如果有，就优先保护。虽然广告过滤行为会在一定程度上给爱奇艺公司的利益带来冲击，但很大程度上保护了消费者选择看或者不看视频片头强加的广告的权利。我针对一百名不同年龄阶段的人做了一个小调查，询问他们对视频前的广告播放的看法，90%的人表示会选择关闭，8%的人表示无所谓，只有2%的人表示会看，可以得出，大部分的人是拒绝视频捆绑广告的行为的，该软件的使用可以让拒绝广告的用户更好的获得观看体验，使大部分用户受益。我国长期以来的观点是将公共利益放在首位的，在经营者利益与消费者利益（在这里也可以说成是公共利益）发生冲突时，我们应当选择去保护后者的利益。我们可以看下德国的“femseher-fee”案件，法官认定过滤工具的使用是消费者自主选择的结果应当予以尊重并保护，这值得我们学习。

第三，爱奇艺公司认为大摩公司的广告过滤软件对爱奇艺的收入产生了不利影响，于是一纸诉状，将大摩公司告上法庭，且法院给了爱奇艺公司强有力的支持。但在德国影响巨大的“电视精灵”案中，法院认为，被告广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存，最终法院判定被告不构成不正当竞争。在本案中同样是这样，爱奇艺公司的核心业务并不是投放广告，即使广告被过滤也不会对爱奇艺的生存产生影响，且从长远来看，去除片头广告给消费者带来更好的体验，可以增加消费者数量，从而得到更多的利益。

二、以反不正当竞争法第二条作为判断依据过于模糊。

由于广告过滤行为在反不正当竞争法中没有法条的明确规定，加之已开第二条作为判断依据的先河，在本案件中，法官依然以《反不正当竞争法》第二条以及《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条中商业道德与诚实信用作为判断依据。我们首先来看违背商业道德这一点。我们承认，法律具有滞后性，在没有具体法律规定时援引兜底性条款也不无道理，但是，公认的商业道德标准应当是经过长时间的积淀形成，而我国互联网技术起步较晚，由广告过滤引发的新型竞争缺乏明确的商业道德标准，现有的商业道德过于抽象与模糊，很容易受到法官主观好恶的影响，而法官在处理这类的新型案件时，为了保守起见，往往会依据相似案例的判决来作出判断，这也就是为什么我国目前存在的这几起类似案件全部被认定为构成不正当竞争的行为的原因了。竞争的目的不是要去符合现有的道德标准，在評价一个行为是否构成不正当竞争时，我们应当看行为是否对市场秩序造成损害，是否违背了法条的明确规定，“法无禁止即可为”，换言之，出现了法条的明确规定的情形，才构成不正当竞争行为。

公认的道德标准需要经过时间的检验，而互联网作为一种全球性的存在，瞬息万变，想较于传统行业而言，互联网领域的商业道德应当打破地域限制，综合考量，单单凭借我国认定的商业标准作为唯一的认定标准实在缺乏说服力。互联网的开放、自由等特点就注定互联网下的商业道德更具有宽泛性，“广告+免费视频”本身也是一种新型的营销模式，不是我国现有的商业道德标准可以完全调节的，“广告过滤”技术的出现对该种营销模式确实会有很大的冲击，但是，我们不能因为会对一个行业产生损害，就阻止新技术的出现，互联网下的商业道德应当具有包容性，企业不能打着反不正当竞争的幌子来阻碍竞争行为，寻求对自身的保护。在德国竞争法中也有学者提到“仅仅根据行业内普遍遵守的规则认定商业道德，从而判定行为是否具有正当性，未免太过于草率，即使是经过反复实践的行业规则，也有破坏竞争秩序的可能性”，因此，仅运用我国目前的商业道德来作为评判标准，未免不太合理。

我们再来看违背诚实信用这一点。诚实信用是补充性原则，其作为帝王条款贯穿于行为始终，任何不正当竞争行为都违背了诚实信用原则。诚信有主客观之分，主观诚信是指行为人主观上不存在过错，即行为人明知或者应当知道自己的行为具有不正当性，还行使这种行为去搭便车，企图为自身谋取利益，判断主观上是否具有不正当性不具有统一的标准，特别是在法律没有明确规定的情况下更加难以判断。而在本案中，大摩公司辩称开发这款软件并非针对爱奇艺公司，而是希望让消费者获得更好的观看体验，这里我们难以判定大摩公司主观上是否存在不诚信行为。客观诚信是指对他人没有造成损害结果，当然并不是造成了损害结果客观上就不诚信了，竞争行为本身就是一个互相争夺的过程，必然会造成损害结果。在互联网环境下，“广告过滤”作为新技术的发展，与“广告+免费视频”之间的竞争，对爱奇艺公司造成的损害是其竞争的结果，而对其损害的判断应当结合现有技术、价值认定，社会发展等多方面因素考虑，同时还要结合互联网下竞争的特点，给竞争留有较大的自有空间，如此才能合理划定是否违背诚实信用原则，达到实现公平正义的目的。

广告过滤行为引起的不正当竞争案件作为一种新型案件，在判断其正当性时应当多方考量，而不是简单的关注关注经营者所受到的损害，或者运用模糊不清的标准来进行判断，总而言之，广告过滤行为是具有正当性的。另外，经营者们也可以提高自己的技术水平或者进行创新来来获取长远利益，司法审判的结果应该对社会具有进步的意义，如果经营者们总是去寻求法律的保护，而法律总是给与他们支持，那么根本无法促进技术的进步，对我们社会的发展也是不利的。

注释：

① 数据从裁判文书网中查找获得，该数据截止至2018年10月20日。

② 刘文琦.《反不正当竞争法》互联网条款下商业行为正当性判别.电子知识产权.2018（8）.

③ 王雪.社会公共利益与消费者利益的辨析——以《反垄断法》的规定为视角.云南行政学院学报.2011（1）.