从“为亲的探望”到“为子的探望”——关于完善我国探望权制度的思考

丁素芳

（福建广播电视大学，福建福州，350003）

改革开放四十年来，中国经济得到快速的发展。在经济高速发展、中国社会人口结构和生活理念出现新变化的背景下，一个不容忽视的现象是我国的离婚率在逐年攀升。离婚必定带来单亲家庭，离异家庭的子女权益保护就成为严重的社会问题。为顺应世界婚姻家庭制度的发展潮流，同时也为解决司法实务中不断出现的因离婚带来的各种纠纷提供法律依据，我国在现行《婚姻法》中确立了探望权制度。

一、探望权制度概说

探望权制度最早出现于英美法系国家，[1]其初衷是为了平衡离婚后的父母亲权。离婚理论上只解除夫妻关系，父母双亲对子女的法定义务依然存在。但是，由于父母子女共同生活的格局被打破了，所以客观上离婚后的夫妻已经不能共同行使对子女的抚养权了。离婚后，现实中与子女共同生活的父或母享有了子女的抚养权，与此同时，不与子女共同生活的父母一方就享有探望权。探望权制度的确立，使客观上不能与子女共同生活的父母一方仍有机会与子女接触和沟通交流，使这一方父母与其子女的亲子关系不只是停留在抽象意义上。

在古代父权社会，家事法的制度设置首先关注的是“家长权”。早期的探望权制度关注的重心在于其平衡夫妻双方对子女享有的权利方面的作用，设立探望权制度更多的是为了维护成年人的利益，满足父母一方探望的精神需求以及亲权的具体实现，是“为亲的探望”。到了近现代，特别是随着儿童最大利益原则的确立，各国的家事立法才将儿童作为独立的权利主体，更多地关注儿童健康成长过程中的利益保障。“儿童最大利益”作为重要的立法理念最早于1924年由国际联盟提出，它包含两大重要理念，一是儿童具有平等的、独立的人格；二是儿童需要受到特殊的保护和照料才能完全享有自己的权利。[2]要实现儿童最大利益，就要突破传统思维定式，在涉及儿童的立法司法活动中，不仅要把儿童利益作为考虑问题的出发点，更要把儿童利益的保护上升到优先的地位。现今这一立法理念不仅得到世界各国的认可，而且已经发展成为世界婚姻家庭立法的潮流，因而探望权制度发生了由“为亲的探望”到“为子的探望”的重大的变化。

二、我国现行探望权制度的局限分析

建国后的三部《婚姻法》只有现行《婚姻法》设立了探望权制度。跨世纪的婚姻法修订工作中，立法机关吸收借鉴了西方国家以及我国台湾地区有关探望权的立法，在2001年的《婚姻法》修正案第38条中明确规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。根据现行立法，探望权是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女，或将子女短暂接回共同生活的权利。[3]探望权是相对于抚养权而言的，是亲权延伸出来的一项人身权。可以看出，我国婚姻法首次确立的探望权制度是立足于平衡父母亲权并为司法实务中解决离婚带来的有关纠纷提供法律依据的。我国探望权制度的确立，为调整转型时期的中国家庭关系发挥了其重要的制度功效。但实行十多年来，现行探望权制度的局限性也不断显现出来。

1.探望权制度适用情形的局限

针对探望权的适用，现行立法明确限定了必须是“离婚后”。这一限定反映出现行探望权制度是作为离婚制度的组成部分而增设的，这就使探望权制度的适用具有了局限性，使该制度自身应有的功能无法得以充分实现。作为亲权延伸出来的一项人身权，探望权是与抚养权对应的一项父母亲权。只要客观上子女只能由父母一方抚养，事实上未与子女共同生活的另一方父母就自然取得探望权。现阶段我国社会现实中无法与子女共同生活的父母不只有离婚夫妻一种情形，还有诸如基于事实婚姻、无效婚姻、同居等形成的父母子女关系，只要出现父母子女不在同一屋檐下共同生活的情形，就有探望的需求产生，探望权制度就应该关注到。

2.行使探望权的主体的局限

现行立法明确规定了行使探望权的主体是“不直接抚养子女的父或母”。探望权单一行使主体的规定使探望权从建立之初就带有很大的局限性。

首先，从法理上看，我国《婚姻法》《民法通则》《继承法》都肯定了祖孙这一直系血亲关系在法律上的特殊权利义务。《婚姻法》在其第28条规定了特殊情形下祖孙间的抚养赡养义务，《民法通则》也在其第16条规定了失去父母监护情况下祖孙间的监护，《继承法》则明确规定祖孙互为第二顺序法定继承人。由此可见，我国法律是充分肯定祖孙间的权利义务关系并赋予特殊内容的，如果祖孙间连往来探望的机会都没有，如何实现抚养、监护与继承。因此，现行探望权制度把祖辈（祖父母、外祖父母）排斥在行使主体之外，不仅在《婚姻法》自身规定之中产生矛盾，也与其他法律规定的精神不一致。

其次，从情理上看，中华民族的传统历来重视天伦之乐，三代同堂的家庭格局不仅是令人称羡的，而且在推行计划生育政策之后还是十分常见的。子女婚姻破裂，对老人已经是一个打击，这种情形下再剥夺老人探望孙儿孙女的机会，这是有悖中华民族的公序良俗的。

最后，从社会现实看，在我国社会的转型发展过程中，人员流动方面有两大突出现象，一是农民工进城，二是留学生出国。人员的这两个流向都对中国家庭带来冲击，其中的一个影响就是离婚率攀升。通常进城务工或出国留学之初，家里的孩子多交给老人及配偶照顾，这种情形下如果婚姻破裂，孩子的抚养权通常是归更多照顾孩子的一方配偶，进城务工或出国留学的一方配偶享有理论上的探望权（因为工作或学习的缘由常常会影响甚至阻碍探望权的行使，所以是理论上的）。所以现阶段中国社会就出现一个现象，享有探望权的父或母因为客观条件的不允许而行使不了权利，没有探望权的（外）祖父母因为法律上的限制而不能行使权利，大家都望（探望）权兴叹。

3.对未成年子女权益保护的局限

涉及探望权的行使，现行《婚姻法》在第38条的第二款和第三款分别作了规定：“行使探视权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”具体到探望权的行使，现行的规定已经关注到儿童利益的保护问题，但仍然存在局限。

首先，未成年子女仅作为探望权指向的对象而存在。现行探望权制度规定了探望权的行使主体，规定了协助探望权行使的义务方，规定了对于探望权的具体行使时间、方式可以由当事人（未成年子女的父母）协议，协议不成由法院判决，就是看不到对未成年子女表达自身意愿的认可和相关保护措施。

其次，即使作为中止探望权行使的理由，现行法条仅作“不利于子女身心健康”的原则规定，对于与未成年人身心健康密切相关的一项规定缺乏界定的具体标准。

三、从儿童最大利益思考我国探望权制度的完善

一项制度从设立到完善需要经过时间的检验，探望权制度作为一项新设立的制度，存在缺陷是正常的。随着《儿童权利公约》的颁布，得以正式确立的儿童最大利益原则目前是各国制定或执行涉及儿童利益的有关法律制度普遍遵循的原则。如德国民法典明确以“儿童最大利益”原则作为判断是否准许享有（与儿童）交往权的标准；美国法律规定，在允许或限制探望子女时，衡量的标准是是否符合子女最大利益。

我国于1990年成为《儿童权利公约》的签约国，遵循公约精神，最大限度保护儿童利益，是作为成员国要兑现的承诺。探望权制度的设置，不仅有平衡父母亲权的功能，更为重要的是要最大限度地保护受破裂婚姻冲击的无辜的孩子。因此，遵循儿童最大利益原则，让探望权制度从“为亲的探望”过渡到“为子的探望”，探望权制度的许多缺陷就能得以弥补。从儿童最大利益原则出发，本文认为探望权制度可以从以下几个方面进行完善。

1.删除探望权制度适用情形的特殊限定

以最大限度保护儿童利益为出发点，探望权制度的适用情形就不会被局限在父母离婚的情形下，关于探望权制度适用情形就会着眼于一切不能得到父母双亲照料和关爱的孩子。探望不仅仅是为了满足离婚后的父母一方对孩子的思念，更为重要以及需要优先考虑的是对得不到父母双亲照料和关爱的未成年人权益的弥补。因此，基于“为子的探望”，凡是未成年子女得不到父母双亲共同抚养的情形都应该适用探望权制度。本文建议将现行《婚姻法》第38条第一款中的“离婚后”删除。

2.扩大行使探望权的主体范围

现行探望权制度是作为离婚制度的组成和补充而设置的，其制度功能强调尊重并尽力实现离婚后未与未成年子女共同生活的父母一方的亲权，解决社会矛盾。因此，行使探望权的主体就只能如法条所规定，是特定的、离婚后未与未成年子女共同生活的父母一方。而从儿童最大利益原则出发，设置探望权制度就要将关爱未成年人、满足未成年人身心健康成长放在首要和优先的位置。从这个角度出发，关于行使探望权的主体的规定，本文认为需要从以下两方面进行完善：

一是需要赋予未成年子女主动行使探望权的可能。无论什么原因造成父母无法与自己未成年子女共同生活，作为成年人的父母对亲权缺失的不利后果都要有所担当。而在这种情形下，未成年子女却是完全无辜而又相当无助的一方。现行的探望权作为抚养权对应的一项亲权，父母可以根据自己的需求行使或不行使，未成年子女只是被探望的对象，其对父母的心理渴望和健康成长的物质需求的满足，完全是被动的。而从儿童最大利益原则出发完善探望权制度，未成年子女就不应该仅仅是被探望的对象，他们应该有表达探望意愿的机会和主动行使探望权的可能。因此，探望权制度应该明确规定未成年子女，甚至是非婚生子女（《婚姻法》明确规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的权利）的探望权主体资格。

二是探望权主体应增加特定的近亲属。我国20世纪70年代就开始推行计划生育政策，由于对人口数量的控制，中国家庭孩子的同辈伙伴特别是兄弟姐妹是十分稀少的，硕果仅存的兄弟姐妹之情是十分宝贵的。同时，这一时期又是中国社会转型的重要阶段，父母奋力打拼的结果之一就是年幼的子女多交由（外）祖父母或其他年长的近亲属照管。在未成年子女成长过程中往往与陪伴他们成长的（外）祖父母或其他的近亲属产生了深厚的感情，心理上形成了强烈的依附感。而一个家庭关系往往不只有父母子女关系，还有隔辈亲的祖孙关系和手足情的兄弟姐妹关系。当父母的婚姻关系破裂时，来自（外）祖父母及兄弟姐妹的关爱将弥补未成年子女家庭的温暖，抚慰其幼小的心灵，帮助他们健康成长。世界许多国家都在其探望权制度中赋予（外）祖父母探望权主体资格，例如美国各州有《祖父母探视法》，允许祖父母探视孙子女，有的州甚至扩展到其他亲属。[4]《加拿大离婚法》《瑞士民法典》《俄罗斯联邦家庭法典》都有类似的规定。[5]

因此，从儿童最大利益原则出发，优先考虑更有利于未成年人的身心需求与健康成长，在确定探望权主体时应当扩展探望权主体的范围，赋予（外）祖父母及其他符合特定条件的近亲属以探望权主体的资格。

3.完善探望权行使的有关规定

探望权的行使既可以满足平衡父母亲权的需求，实现不与未成年子女共同生活的一方父母对子女生活、学习的关心与照料，满足父母对子女的思念，更重要的是可以减轻破碎家庭给孩子带来的负面影响，有利于孩子身心的健康成长。探望权的具体行使，涉及抚养一方父母、探望一方父母和子女的切身利益，因此对探望权的行使要有具体的规范。针对我国现行法律关于探望权行使的规定，本文认为应从两方面补充与完善：

一是重视子女的探望权主体地位，对探望权的行使给予子女表达意愿的机会。从现行《婚姻法》第38条第二款的内容可以看出，未成年子女还只是任人摆布的配角，决定探望权行使的时间与方式，不管是“当事人协议”（也就是父母商量），还是“由人民法院判决”，都看不到未成年子女意愿的表达，更不用说有未成年子女主动要求探望的可能。这样的规定显然剥夺了未成年子女的发言权，没能充分尊重和考虑未成年子女的合理要求，不仅有悖于儿童最大利益原则，也不利于探望权的真正实现。

二是明确探望权中止的事由。现行《婚姻法》第38条第三款涉及探望权的中止的规定已经体现了对儿童利益的关注，但如何判断“不利于子女身心健康”，现行规定没有给出具体依据。针对这种概括性的规定，在实践中探望方与协助方极易各执一词，即使交由法官自由裁量，也缺乏法律依据，最终伤害的还是未成年子女的利益。因此，从儿童最大利益原则出发，应有具体的判断“不利于子女身心健康”的依据，除了保留概括性、兜底性的条款外，还可采取列举的方式明确中止探望权的法定事由，针对探望权人患有可能影响或危害未成年子女健康的疾病的，探望权人有违法犯罪行为或赌博吸毒等不良行为可能影响未成年子女身心健康的，应明确中止其探望权的行使。

四、结语

各国的家事立法都表现出由“亲本位”向“子本位”转变的趋向，有关婚姻家庭法律制度也更加重视对未成年子女相关权益的保护。儿童是国家的未来、民族的希望，充分保护儿童的利益已经是全人类的共同认识。但是在社会群体中，儿童又是社会弱势群体的一分子。因此，对儿童的关爱与保护，对未成年人人权的重视，不仅要体现在立法精神与立法原则上，更要贯彻到具体的法律规定与执行中，才能为儿童利益提供法律切实的、特别的保护。以保护儿童最大利益为宗旨，逐步实现从“为亲的探望”到“为子的探望”的过渡，我国的探望权制度将更充分地发挥其制度功效，为构建我国的和谐社会贡献力量。