PPP模式中社会资本选择法律问题研究——以湖南省PPP实践项目为调研对象

徐小芳

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

一、引言

PPP是Public-Private Partnership的缩略语，顾名思义，即公部门与私部门的合作关系，在我国相关文件中通常表述为政府与社会资本合作，各国对其内涵表述稍有差别，但核心主旨皆为为了满足公共服务需要，政府吸纳社会资本从而建立的一种合同关系。社会资本是PPP项目的实际投资人[1]。PPP模式作为集公共部门优势与社会资本优势于一身的制度安排，早已成为西方国家的普遍实践。随着经济的发展，我国十分重视PPP模式带来的经济效益与社会效益。但由于PPP模式在我国起步较晚，现有制度仍然尚未完善，致使PPP项目在运行过程中还存在一些问题。近两年，我国不得不放缓推行PPP模式的步伐。正是在这一背景下，本文以湖南地区的PPP项目作为调研对象，结合国内外现状对PPP模式中社会资本选择的法律问题进行相关探讨。

二、PPP模式国内外现状

从PPP模式在中国的兴起时间与实践运用程度来看，其为一个新兴事物。对新兴事物的认识与适用尚处于一个浅显的阶段，但PPP模式在其他发达国家（如英国）取得了良好的效果。理论来源于实践，却又对实践的进一步发展具有指导意义，故PPP的理论价值亦不容忽视。结合湖南相关实践，本文探讨社会资本选择的相关法律问题。

（一）国外现状

研究PPP模式中社会资本选择的法律问题应立足实践，故该问题的法制现状是首先要考虑的问题。PPP模式的研究在国外起源较早，发展层级也更高，如英国是最早运用PPP模式的国家，关于PPP模式中社会资本选择法律问题的研究也更为成熟。英国最开始是将PPP模式用于保障性住房的建设，主要采取私人主动融资与政府产权转让等手段，使私人资本加入保障性住房的建设当中。英国政府在社会资本选择上以2012年为界分为两个阶段，第一阶段主要通过招投标的方式吸收社会资本，较多采用PFI将政府的公共设施交由社会资本投资建设，完成后政府再向其购买，这一阶段的弊端在于增加成本、合同过于僵化、存在暗箱操作的可能、风险承担与收益分配缺乏合理性；第二阶段采用新PPP模式PF2，这一模式改进了股权结构，不再单一由社会资本持股，政府也占有一定股份，政府限时集中采购的做法节省了成本并同时提高了项目效率，其透明度、合同的灵活性和管理等方面都有了较大程度的提升。其他代表性国家有加拿大、澳大利亚等，国外PPP模式的经验可归纳为：依托完善的法律、项目评估体系、专门管理机构和监管机制。

（二）国内现状

相较于国外而言，我国关于PPP模式的规范性文件较少，主要分为财政部体系和发改委体系，二者分别侧重于政府采购的PPP模式规范和特许经营PPP模式规范。但在颁布的法律文件中，关于社会资本的具体界定不明确。于2015年6月1日起实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》将社会资本仅定义为法人或其他组织；财政部于2014年11月29日发布的《政府和社会资本合作模式操作指南》将社会资本仅限于企业法人。虽然这些法律文件对社会资本的主体资格并没有从概念层面作出规定，但却有了相关列举，这是值得肯定的。

湖南省是国务院推广PPP模式的重要试点省份，全省首批政府和社会资本合作示范项目共有30个，项目行政级别跨省、市、县三个层次，所属行业包括处理废弃物的公共服务、交通、基础设施建设、社会事业、能源、生态环保、农业水利建设、工业地产，总投资从75亿元到1.9亿元不等[2]。这一态势表明，PPP模式在湖南省进行了全方位的试验，社会资本参与到多个领域中去。

三、社会资本选择的法律问题探讨

（一）社会资本类型

在PPP模式社会资本选择过程中，对社会资本进行分类有助于合法、合理地引导社会资本投入到公共事业中。就我国目前法律实践而言，社会资本类型主要包括国有企业、民营企业、外商投资企业、基金、银行业金融机构、政府平台公司和社会资本联合体等，接下来主要介绍前三类社会资本。

国有企业又叫国家出资的企业，包括国家独资与国家参股、控股企业。国有企业是大众通俗的说法，按政府管理权限进行分类，可以分为由中央政府监管的中央企业和由地方政府监管的地方国企。按PPP的定义，第二个P是Private即私人部门，具有私人性，因此由国家出资、由政府监管的国有企业是否可以作为社会资本出资仍然值得商榷。2009年，湖南省长沙市长沙县政府与北京大学旗下的国有控股企业——北大青鸟集团采用PPP模式，合资对松雅湖进行开发。这一项目表明，尽管在理论上存有争议，但实践上是认可国有企业作为PPP模式中的社会资本类型的。在国企市场化改革的当下，国有企业自主权扩大，广泛吸收非国有资本，从这一方面来说，国企中“私”的属性越来越强，因此对于国有企业是否可作为PPP模式中的社会资本类型，应当持肯定的态度。即使国有企业在与政府合作中具有优势，即使其是造成PPP模式社会资本单一的主因，但不容忽视的是，之所以国有企业在PPP模式吸纳的社会资本中扮演着重要角色，是因为在国家多年的大力扶持下，国有企业的资质条件相当优秀。2014年国家财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南》，对与地方政府尚未脱钩的地方国企进行PPP项目合作进行了限制，这是在规章层次对PPP合作主体的限制，也是社会资本准入的否定性规范，回应了国有企业资本能否作为社会资本出资的问题，即与地方政府脱钩、独立于政府权力的国有企业才可以作为社会资本参与PPP项目。

民营企业是区别于国有企业，由民间私人出资的经济体。目前在PPP的规范性文件中，民营企业是否可以作为社会资本并无规定，但就其纯粹私属性而言，民营企业是无争议的PPP模式中的社会资本。

外商投资企业，包括纯外资、中外合资、中外合作经营三种，由“外资三法”进行规范。外商投资企业作为社会资本参与PPP项目，在我国现有的PPP模式规范文件中并没有被禁止，只需其资本能服务于项目的顺利开展。从国家整体层面而言，外资具有一定限制，如投资项目有鼓励类、允许类、限制类和禁止类的分级，其市场准入门槛高。

另外的基金、银行业金融机构、政府平台公司和社会资本联合体等也是PPP模式中的重要社会资本来源，尤其是基金的入注，成为PPP模式的新亮点。

（二）社会资本准入条件

2012年湖南省政府办公厅发布的《关于进一步鼓励和促进民间投资健康发展的实施细则》第一部分开篇明义地指出要降低市场准入门槛，扩大民间资本的投资范围；2014年湖南省政府颁发的《关于加强城镇基础设施建设投融资工作的指导意见》明确的工作原则是：政府引导，社会参与。上述省政府文件是对国家部委关于PPP社会资本准入精神的继承，表明国家对社会资本参与PPP项目持肯定态度，通过规范性文件的出台来保障社会资本的入场。这保证了社会资本可以轻易参与到PPP项目当中，同时PPP法律构架的不完备也滋生了乱象。如利用不规范的PPP项目违法违规操作，扩大政府债务规模。因此，虽然社会资本市场准入门槛低，但也不是毫无底线的，为规范PPP，2018年2月23日湖南省发布《关于实施PPP和政府购买服务负面清单管理的通知》，这一规定使不属于公共服务领域、涉及国家重大安全利益等情形不得运用PPP模式。

在主体方面，如前文所述，外商投资者会受到外资三法的限制，强制性规定使其在某些领域不具有相关资质，因此不得作为社会资本入场。除外商资本外，其他社会资本在不违背负面清单规定的情况下，主要从专业能力、管理经验、企业信用、资本实力等方面来考察其是否具有入场资质。

社会资本的选择方式与程序是其准入条件中的一项。2014年11月29日，国家财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南》第11条规定了社会资本的选择方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判和单一来源采购。政府部门与私人部门间的PPP项目合作，双方需要保持平等对话才能保障公正的基础，也方便合作双方在合同细节上仔细斟酌，在吸纳社会资本过程中鼓励采用竞争方式，以此筛选最优合作方，与此同时加强廉洁性审查与监管尤为关键，否则这一过程可能会成为权力寻租的修罗场。

（三）社会资本退出机制

我国社会资本的退出立法状况不容乐观，中央层面仅有框架性规范，而地方层面对资本退出问题鲜有提及，完善社会资本退出机制有其必要性。有学者研究认为，社会资本方的企业存续期间短[3]，若不完善退出机制，资本所有者没有良好预期，不能灵活处分自身资本，会使其对PPP项目望而却步，一方面不利于对社会资本的利用，另一方面不利于PPP模式的推广。社会资本退出包括期满退出和中途退出两类。期满退出是指项目运营达到要求年限，而后社会资本方有退出选择权的一种退出方式，如长沙县某开发区政府与社会资本合作开发土地的案例，满5年财务投资人可选择退资[4]。该种退出方式P1与P2之间的争端较少。中途退出即在合同期限未届满，基于政策变更、社会公共利益需要、违法违约、不可抗力等因素退出资本的情形。例如，湖南郴州供气特许经营项目，因为政府监管的疏漏，项目公司多次违约转让，最终致使资本中途退出。

资本退出可能面临公共利益受损、债权人利益受损、违约救济等风险，故对退出事由的发生要慎之又慎。针对该问题提出如下建议：第一，项目运行过程中应当加强监管，避免因疏忽大意而引发退资；第二，完善立法，使合作的公私双方有法可依；第三，政府要充分展现其职能，临时接管可能产生风险的项目；第四，引入第三方保险机构，保障退资方的合法权益。