民事诉讼非法证据排除模式的思考

邹亮

摘要：在民事诉讼领域，如何对待非法证据的排除问题对于保障当事人的实体权利和程序权利具有重大意义。由于法律制度、法律思维、诉讼模式、法律价值观念等方面的不同，各国民事诉讼对待非法证据的态度及处理方式在一定程度上也有所差异，并形成了四种不同的模式，即宽松模式、证据关联模式、法官心证模式、严格排除模式。我国民事诉讼中对这一问题采用的是严格排除模式，但立法与审判实践衔接度不高。我国民事诉讼对此问题规定过于严格，在审判实践中难以适用，通过明确非法证据排除界限，加入重大违法评判这一内容，然后制订配套的非法证据排除程序，使得对非法证据的审查合乎规范。

关键词：民事诉讼 非法证据排除 排除模式

中图分类号：D925.1  文献标识碼：A  文章编号：1009-5349（2019）02-0034-02

一、民事诉讼非法证据排除的模式

（一）宽松模式

在民事诉讼法中没有对非法证据作相关排除规定，对私人违法取得的证据采取比较随意，将该证据加入案件中，只要其是真实的，就认可其作为认定证明案件事实的依据，这就是所谓的宽松模式。[1]

（二）关联模式

证据的关联性含义是指作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。证据的该特征展现出其在关联模式中的重要性。只要非法证据与案件相关，哪怕有一丝的联系，都将进入案件审判中去，用联系的观点看问题，证据材料与案件有关，就必须加以关注。这就是所谓的关联模式。

（三）法官心证模式

在当今司法审判活动中，法官在此活动中的地位尤其重要。从开庭到闭庭整个流程都需法官来维持。作为法律人，法官运用自己的法律知识对案件进行认定。将非法证据这一问题交由法官依自由裁量权来处理，这就是法官心证模式。

（四）严格排除模式

严格排除模式下，非法证据无处藏身，只要沾上非法因素，一律排除，从来不问事件的起因、经过、结果如何，只因非法，所以要排除。即该模式是通过法律条文规定非法证据的标准及范围，法官通过该条文来确定是否排除该证据。该模式对待非法证据的态度相当强硬、严格，在民事审判实践中显得非常僵硬。

二、导致各模式分歧的主要因素

（一）非法证据排除规则设立的初衷

非法证据排除的对象是公权力，而不是私权利。美国率先规定了非法证据排除规则，是为了防止政府工作人员在实际工作中滥用职权，暴力执法现象的蔓延，危害公民权利。只要不是在公权力授权之下或者公权力违法取证，在民事诉讼中，仍然具有可采性。例如，1968年美国新泽西州的Del Presto与其妻子离婚一案。[2]Del presto聘请了一位侦探协助他捉奸，他提前请警察到达现场，但警察什么也没有做，只是作为目击者站在一旁，Del presto成功获取了他妻子偷情的证据。最后，美国法院认可了该证据，并判Del presto胜诉，理由是虽然其行为是违法的，但并不涉及对公权力的干涉。[3]

（二）证据的关联性

证据关联模式的生成是基于证据关联性在案件中的凸出地位，透过英国1897年的Rattery V.Ra Urav一案处理结果，原告偷得的证据材料，法官最后还是采纳了。从此案中处理过程可以找到关联模式的影子，法院对此案件之所以这么处理，是因为其认为法律的目的是为了实现司法公正。此判例使得英国对非法证据的态度发生深刻的转变。[4]法院在审判实践中，只要一碰到证据，首抓其与案件的关联性，而忽视该证据是否合法，是否具备客观真实性等因素。但关联模式的生命犹如晚空中划过的一道流星，随着民主自由、保障人权思想的不断发展，法律界对此模式下对待非法证据态度的单一性思维提出质疑，认为在司法审判实践中，不应死抓证据的关联性，应结合相关法律规定，是否应赋予法官自由裁量权等因素综合考虑。

（三）法官自由裁量权

法官心证模式通过赋予法官自由裁量权对非法证据加以判断，这考验着法官的法律知识水平及审判实践经验，纵观大部分国家法律价值倾向，都赋予了法官一定的自由裁量权。[5]将非法证据交由法官处理，是因为该国法律发展程度趋于成熟，而且法官法律知识水平及审案水平高，推崇理性的法律价值观，使得在处理案件时，法官显得非常严谨。公正，加之有自己的一套追责措施及救济方案，德国法官法形成了一套弹劾法官与惩戒制度，其规定相当严厉，轻则减薪，停职;重则终生不得录用，所以在该种法律环境下，法官是值得信赖的，不必担心赋予法官太多自由裁量权而带来的不利后果。因为有了自由裁量权，进而民事诉讼非法证据排除法官心证模式得以存活。[6]

（四）诉讼模式

严格排除模式以其犀利的风格将非法证据的排除交由法律来规定，主要受到诉讼模式、法律规定不健全因素的制约。

职权主义诉讼模式，法官居于主导地位，这就不得不考虑需通过法律明确规定来引导法官严格依法审案，防止法官专权，随意排除案件中的证据，影响案件公正性。加之法律规定不健全，不得不明确规定非法证据排除规则。

在司法审判实践中法官应准确判断案件属性，公正、合法审案，但现实往往差强人意，法官法律知识水平有限，审案模式单一，法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的不足，需要法律的硬性规定来指导。例如现今中国，地域辽阔，人口众多，各地域文化，习惯差异，一些法官实际审判能力不足，从而在民事诉讼法中规定几条非法证据排除的原则性规定。

三、对我国民事诉讼非法证据排除模式的评价

（一）我国民事诉讼非法证据排除的现状

在我国民事诉讼法中，虽然也规定取证方式须合法等字样，但并没有清晰地规定处理非法证据这一问题。我国民事诉讼对该问题的相关规定历经三个层次，从最开始的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（1995 年法复[1995]2 号）批复，其中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”再到2001年12月的《关于民事诉讼证据的若干规定》法律，第68条这样规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定提出了新的非法证据的判断标准。最后在2015年颁布的民事诉讼司法解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”从上述立法历程可以看到，我国民事诉讼对非法证据排除的规定愈来愈严格，这表明在审理案件时，审判员需依照法律条文，逐一核实。且都是抽象性法条规定，在审判实践中，法律条文与实际案件的审理相脱轨，对一些疑难复杂案件的证据材料，无从下手。

（二）我国民事诉讼非法证据排除存在的问题

对于我国民事诉讼非法证据排除严格模式主要存在以下几个问题：

首先，虽然在司法解释规定了几条非法证据排除规则，但是规定过于宽泛，显得太简单，不明晰，在审判实践中难以认定，在民事审判中难以适用。采用严格排除模式，不能仅仅只规定几条抽象性条文，法律的适用需具体明确，这样才能更好地指导司法审判实践。

其次，无相应的非法证据排除的程序。法律的制订在实体与程序两方面需相统一，民事诉讼非法证据的排除有了实体上的规定，却无相应的程序操作，这显得法律不相协调，在审判实践中，易造成权力的滥用。既然有非法证据这一对象，就需要有一相应的程序规则对其依法进行处理，这才能对其排除问题，做到合法、合理地排除。但现实情况是，我国并没有这样的程序规则。

（三）完善我国民事诉讼非法证据排除模式的建议

我们可以将重大违法这一标准纳入法律条文中，以此来解决民事诉讼中关于非法证据排除规则一般性原则难以适用的问题，那么什么是重大违法？解决了这一问题，对非法证据的认定就好办多了。此处的重大违法应该是以下三种情形：通过犯罪取得的证据;采用法律明确禁止的方式取得的证据;以背离一般的社会善良风俗所取得的证据。当然，在具体的个案当中，在实际的审判活动中我们应综合各种情况加以考虑。总之，以法理让当事人心服口服。

对于非法证据排除的程序适用问题 可以从以下几方面解决：

其一，谁来启动。程序有始有终，在民事审判中，谁来启动非法证据排除，是个很重要的问题。将非法证据排除启动权交由当事人或其代理人，他们收集证据材料就是为了证明其合法权益遭到侵犯，是有权向法院提出的，接着再由法官依法，综合各种情况进行相应裁判。通过当事人提出取证方式违法，再由法院进行审查，不但可以保护当事人合法权益，还可以促进司法公正。

其二，举证责任的问题，非法证据排除程序已启动，由谁负举证责任。非法证据排除的举证責任的问题，可以让法官来操作，民事诉讼中一方当事人能够证明另一方在收集证据时，有不法行为，侵害了他人之权益，或是违反了法律强制性规定，或通过犯罪取得，这时候法官就需主动一点，依相关法律对证据材料进行排查，并要求提供证据一方向法院证明取证行为是没有违反相关规定的，如果一方无法证明，那么该证据就要排除。如果对证据材料提出异议的一方无法说明对方当事人的证据材料是通过违法手段取得的，此时法官也就没有必要对此进行审查了。

最后，非法证据排除程序在何时开始，应将非法证据排除放在哪个阶段才能将民事诉讼非法证据排除问题才能最佳地解决。观察民事诉讼审判阶段，将非法证据排除启动放到庭前准备阶段比较适宜。将非法证据排除问题放到庭前解决，将会使后续的审判高效流畅，不会因非法证据排除这一问题而被打断。

四、结语

毫无疑问，非法证据排除问题在民事诉讼中的地位将愈来愈重要，对于如何处理非法证据，在权衡各种利益、法律价值、冲突、目标下，找到一种适合本国的非法证据排除模式，是司法理论界所面临的关键课题。我们不要一味地探讨民事诉讼要不要非法证据排除规则，一味地抨击时下哪项法律条文或制度有什么缺陷、不足，而是要立足于国情，找到一条适合自己的道路。随着证据制度的不断发展，相信民事诉讼领域非法证据排除问题也将不断深入发展。

参考文献：

[1]刘文辉.论民事诉讼非法证据排除规则[D].云南大学，2005：12-13.

[2]李彦龙.论民事诉讼非法证据排除规则[D].华东政法大学，2011：19-21.

[3]丹尼尔·J·凯普罗，吴宏耀.美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则[M].吴宏耀，陈芳，向燕，刘静，高翡译.北京：中国人民公安大学出版社，2010 ：3-14.

[4]汤维建，卢正敏.证据“关联性”的涵义及其判断[J].法律适用，2005（5）：24-26.

[5]何敏文.论民事诉讼非法证据排除规则[D].西南政法大学，2010： 17-19.

[6]乔欣.外国民事诉讼法[M].厦门：厦门大学出版社，2010：45-51.

责任编辑：杨国栋