执行抵销问题探讨——兼论《执行异议和复议规定》第十九条的完善

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

抵销作为债的一种消灭方式，不仅在世界各国民事执行中得到广泛认可，也是我国执行实践中一种解决执行问题的方式。然而，长期以来我国有关民事执行的立法与司法解释一直没有对执行抵销作出过明确规定。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第十九条，首次把执行抵销纳入了有关民事执行的司法解释并做出了明确规定。①《异议复议规定》虽然从司法解释的角度明确了抵销可以作为执行活动中债的消灭方式，但是，严格意义上讲《异议复议规定》第十九条有关执行抵销的规定还较为笼统。基于规范实践中执行抵销行为，保证当事人抵销权的正确实施，以及进一步完善有关司法解释的需要，有必要对执行抵销所涉及的以下问题作深入的研讨。

一、执行抵销的性质

论及执行抵销，首要涉及的必然是执行抵销的性质问题。对于执行抵销的性质目前主要存在两种不同的观点。一是所谓的“公法说”，这种观点认为，“执行程序中的抵销是基于强制执行的公法关系，而依职权进行的公法行为。故在执行程序中，如存在当事人互负债权债务的情形，执行法院均可直接予以抵销，这种抵销具有强制性，属于强制抵销，是基于实现强制执行目的、推进强制执行程序而采取的一种强制执行措施”[1]。二是所谓的“私法说”，这种观点认为，“执行程序中的当事人互负债务时，抵销权的行使，与民事活动中的当事人互负债务时抵销权的行使无异，在执行程序中，只要符合《合同法》第九十九条规定之条件，当事人均可径行行使抵销权，并发生债务抵销的法律效力，执行法官予以确认即可”[1]。

对于上述两种观点，笔者认为其正确性是值得研究的。一方面，民事强制执行主体的特定性与行为的公权性，限定了行为的启动、实施主体只能是执行法院，而执行抵销作为由被执行人向执行法院提出申请，在执行法院审查、许可条件下实施的行为，不仅行为的启动主体并非执行法院，是被执行人，而且依照法律规定，执行法院在执行抵销中的职责权限仅限于对被执行人抵销申请的审查、许可，并非执行抵销行为的实施主体。从执行行为及其执行措施的角度上看，强制执行行为及其措施作为体现国家强制力迫使被执行人履行生效法律文书的手段与方式，法律上有着明确规定，即执行活动中绝非任何类型的行为与措施都属于强制执行行为。按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，我国的民事强制执行行为仅限于拘留、罚款、查询、冻结、划拨被执行人银行存款，以及扣留、提取被执行人收入等。执行抵销并不属于法律规定的强制执行行为。为此，“公法说”把执行抵销作为法院实施的强制执行行为，显然与现行法律规定不相吻合，没有法律根据。

另一方面，执行抵销虽然由被执行人提出、启动且以被执行人的意思表示为前提条件，因而具有一般民事法律行为的特征，然而这种抵销绝不同于一般意义上的民商事法律行为。其一，适用的范围不同。民事活动中的抵销是发生在一般民商事活动中的行为，而执行抵销是法院强制执行条件下的行为。一般民事活动中的抵销作为行为人的一种私权行为，只要符合法律规定便可施行。而执行活动作为法院主导下的活动，保证生效法律文书确定内容得到正确执行，决定了执行抵销绝非被执行人可以随心所欲实施的行为。其二，调整的法律规范不同。一般民商事活动中的抵销受《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》等民事实体法律规范调整，而执行活动中的抵销却是受实体法律规范与执行法律规范双重调整的行为。其三，两种抵销的权利属性不同。在一般民商事活动中“抵销权是形成权的一种”[2]304，所谓“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”[3]25，即权利人在具备法定条件的情况下，可以自己一方的意思表示而使法律关系发生、变更、消灭，无需对方当事人同意的权利。而执行中的抵销在权利属性上绝非“形成权”，即仅凭被执行人自己的意志即可施行的权利。换言之，执行中的抵销就权利属性而言，实则是法律赋予被执行人向执行法院提出抵销请求的一种程序性的权利，与实体法意义上的“形成权”是两种完全不同性质的权利。“私法说”因为一般民事活动中的抵销属于“形成权”就认为执行中的抵销也是一种“形成权”，无论从逻辑上还是性质上看，其认识都是错误的。

由上可见，执行抵销与一般民商事活动中的抵销是存在重大差别的，为此，“公法说”把执行抵销视为公法性质的强制执行行为，“私法说”把执行抵销视为纯粹私法性质的民事法律行为，都是不正确的。执行抵销既是被执行人基于对债权债务的冲抵、消灭，而向执行法院申请启动、施行的行为，又是受执行法院严格审查、控制的行为，绝非被执行人凭自己的意志便可进行的行为。换言之，执行法院在执行抵销中享有的审查、许可权力及其主导地位，从性质上将执行抵销与一般民商事活动中由当事人意志主导的抵销做了区别。基于执行抵销这一特征，可以认为，执行抵销在性质上既不属于法院自身实施的强制执行行为，也不同于纯粹由当事人自主施行的一般民商事法律行为，而是受执行法院直接审查、监督、管控下的一种民事法律行为，因此，受公法与私法双重调整是执行抵销性质上最为显著的特征。

二、执行抵销可适用的类型

在一般民事活动中，抵销因适用的条件不同存在着两种不同类型，即法定抵消与约定抵销。这两种抵销虽然性质上都属于抵销，但是从适用条件及其基本特征的角度上看却是不同类型的抵销。法定抵销作为基于法律规定的抵销，只要符合法律有关抵销条件的规定，当事人仅凭自己一方的意思表示便可进行；而约定抵销作为一种基于双方当事人合意条件下的抵销，不能仅凭单方的意思表示进行。从法定的要求来看，法定抵销中所抵销标的物的种类、品质均需要相同；而约定抵销所涉及的标的物的种类、品质却可以不同，只要不违背法律的强制性和禁止性规定，都可以进行合意抵销。从法律对于抵销债务是否已到履行期限的要求来看，法定抵销中债权人与债务人双方所互负债务必须均已到期；而约定抵销中债权人与债务人互负的债务即使没有到期，只要双方协商一致，在履行期到来之前也可以抵销。从法律有关抵销程序的要求来看，法定抵销中主张抵销的一方当事人应当通知对方当事人，如果一方的通知未到达对方当事人则该抵销行为不发生法律效力；而约定抵销双方达成抵销合意时，抵销即发生法律效力，不存在通知的问题。

由两种抵销的特征以及《异议复议规定》第十九条来看，《异议复议规定》第十九条明显是有关法定抵销的规定，即执行过程中只有符合法定条件才能进行的抵销。那么无论从理解还是执行的角度上看，就出现了一个无法回避也需要深入研究的问题，即执行中的抵销是否仅限于法定抵消，或者说执行中可否适用《合同法》有关约定抵消的规定？对此，有观点认为：“在民事强制执行程序中，原则上不允许被执行人依合意决定相关强制执行行为的要件和内容。被执行人是否享有执行抵销权必须由法律作出明确规定。”[4]

对此，笔者持有不同看法。其一，《异议复议规定》之所以没有对约定抵销进行规定，其根本原因在于约定抵销在性质上属于当事人自行处理自己权利的一种行为，即约定抵销实际上是双方当事人就其相互之间债权债务处分所达成的协议，是执行活动中被执行人与申请执行人对于自己民事权利的处分，不同于人民法院实施的强制执行行为。由于约定抵销在性质上并不属于人民法院的强制执行行为，逻辑上当然也就没有必要将其纳入规范与指导法院强制执行行为的司法解释之中，并加以规定。其二，虽然民事执行活动是保证生效判决得以实现的活动，但是在这种活动中，并不因此限制当事人对自己私权的处理。换言之，如果当事人双方能够在相互协商一致的基础上解决执行问题，且不危害社会以及他人的合法利益，在逻辑上以及执行实践中法院有什么理由禁止这种行为呢？其三，约定抵销不仅具有及时、迅速解决债权债务纠纷，化解执行矛盾避免法院的强制执行，以及节约有限的执行资源和避免执行对抗的功能与作用，而且也具有《合同法》的依据。作为《合同法》赋予当事人的一项法定权利，即便《异议复议规定》没有对于约定抵销作出明确规定，就其民事执行中的司法适用而言，也是具有合理性及其法律依据的。基于上诉理由，可以认为执行中的抵销不应仅限于法定抵消，也可以适用《合同法》有关约定抵消的规定。

三、执行抵销的救济

实践中，执行抵销的救济因涉及的主体不同而有所不同。一种是在法院驳回被执行人抵销申请条件下，对被执行人的救济；另一种是申请执行人提出抵销异议的条件下，对申请执行人的救济。

这两种救济因涉及权利的性质与内容不同而存在较大差别。前者作为对被执行人申请执行抵销权利的救济，就其性质而言属于一种程序性权利，即在执行程序上对于执行法院不同意、不受理被执行人申请执行抵销的救济。后者作为申请执行人的抵销异议即反对执行抵销的救济，由于涉及到被执行人所称抵销债权的真实性，以及互负债务是否已经清偿或者债务数额是否存在重大差异等实体问题，因而属于对申请执行人实体权利的救济。

对于前者，理论认识上比较统一，即按照《异议复议规定》第二条的规定处理②；对于后者，认识上涉及到两个方面的问题：第一，在执行抵销中对于申请执行人是否需要进行救济？第二，怎样对申请执行人的抵销异议进行救济？

对于第一个问题，笔者认为需要对申请执行人进行救济。其一，执行抵销并非严格按照执行依据进行的执行行为，而是鉴于被执行人与申请执行人互负债务的特定情况，在法院的监督、审查下对于执行依据采用的一种变通执行，这种简便且以追求效率以及并非严格按照执行依据进行的执行行为，一定程度上难以排除损害申请执行人利益的可能性，为了保护申请执行人的利益，也为了保证生效法律文书确定的内容得到切实履行，对申请执行人理应赋予必要的救济。其二，执行抵销可以直接消灭被执行人与申请执行人之间由生效法律文书所确定的债务关系，对于申请执行人意义重大，所以有必要对申请执行人设置必要的救济程序。换言之，执行救济对于维护申请执行人的合法权利、保证执行抵销的正确施行具有十分重要的意义，绝非可有可无的问题。

对于第二个问题，按照《民事诉讼法》以及有关司法解释规定，我国现行的执行救济制度包括两种类型，即具有程序性质的执行救济与具有实体性质的执行救济。前一种类型指的是执行异议，后一种类型指的是执行异议之诉。执行异议，学理上又称之为“声请及声明异议”或者“关于执行方法之异议”，“系指对于强制执行之程序，有违法或不当之情事时，请求执行法院予以救济之方法而言”[5]160。执行异议之诉，是指“当事人、案外人不服执行机构作出的异议裁定，向法院提出的就其与对方当事人之间的实体法律权利义务关系进行审判的请求”[6]401。按照《民事诉讼法》和司法解释的规定，执行异议之诉包括有案外人异议之诉、许可执行异议之诉与分配方案异议之诉等三种类型。这三种异议之诉中，案外人异议之诉和分配方案异议之诉与申请执行人的救济没有关系，而所谓的许可执行异议之诉，虽然“是指申请执行人提起的，请求法院就其与对方当事人之间因执行标的产生的实体权利义务关系进行审理和裁判，判决对执行标的的继续执行的请求”[6]402，但是，对于申请执行人而言，许可执行异议之诉是以案外人作为被告的救济性诉讼，以案外人作为被告的法律规定决定了许可执行之诉，不可以作为或者适用于执行抵销中申请执行人反对执行抵销的救济方式。由此可见，目前我国民事执行有关执行异议之诉的规定中，尚无可以适用于申请执行人抵销权异议的救济方式与法律规定。

鉴于我国民事执行救济制度设置的上述情况，目前执行实践中对于申请执行人抵销权异议的救济，仅能采用的是执行异议的救济方式。而对于申请执行人与被执行人之间因实体权利问题产生争议采用执行异议方式来进行救济，即由执行法院直接受理与处理抵销权异议问题，虽然有利于及时、迅速以及快捷的处理异议问题，但是，这种对于实体争议采用简便处理的方式却是存在明显问题的。其一，从大陆法系各国有关立法例来看，“这与大陆法系国家和地区的做法就有很大的不同，在这些国家和地区，凡是执行中涉及到有关实体权利问题的，就应当通过执行关系诉讼加以解决。执行异议仅限于不涉及实体权利的执行程序或执行方法违法”[7]504，即对于执行中涉及实体权利争议采用执行异议的处理方式，与大陆法系通行的立法例不相吻合。其二，从执行基本理论的角度上看，执行异议这种救济方式，应当针对的是执行程序以及执行行为违法的救济。而申请执行人抵销权异议，即申请执行人反对执行抵销的诉求主要涉及的不是执行程序与执行行为违法问题，而是实体权益争议问题。由于执行法院本身不宜直接处理实体权益的争议，无论是理论上还是执行实践中都是得到普遍认可具有公理性的一个基本原则。因而从执行法学的角度上看，执行实践中采用这种方式对于实体权利进行救济，不仅显然违背民事执行的基本规则与原理，以及“以执行异议程序来处理抵销争议，只能是权宜之计，且不能真正解决实体争议问题”[8]。而且，采用执行异议的方式即程序性的救济方式来解决实体问题的争议，也具有“以执代审”的性质。因此，司法解释应当对于申请执行人提出的抵销权异议，从异议之诉的角度设置相应的救济程序。

四、执行抵销生效的程序条件

按照《合同法》第九十九条规定，一般民事活动中当事人主张法定抵销的，抵销的生效除了需要符合法律规定的条件以外，在程序上还需要通知对方当事人，即只有通知到达对方后才产生法律效力。那么，执行抵销的生效是否需要具备这一程序性的条件？有观点认为，执行抵销是经法院审查、许可条件下的行为，执行法院对于执行抵销的审查、许可不仅表明了国家公权力对于这种抵销行为的认可，实际上也赋予了这种抵销行为法律上的效力，即只要经执行法院审查、许可以后，执行抵销即具法律效力，无需通知对方当事人。换言之，通知申请执行人不是执行抵销生效的必要程序性条件。

对此笔者有不同看法。其一，相对于执行依据即生效法律文书所确定的内容而言，执行抵销并不是绝对按照原生效法律文书确定内容的执行，而是执行法院鉴于执行中的特殊情况而实行的一种变通性执行，虽然执行抵销具有严格的条件要求，然而，由于这种抵销不是完全按照执行依据即生效法律文书原内容的执行，即可能与执行依据存在一定程度的差异，为了保护申请执行人的利益，以及保证申请执行人的知情权，理应通知申请执行人。其二，执行抵销在类型上作为一种法定抵销，即需要具备法律规定条件的抵销，实践中是否符合法律规定的条件，被执行人与申请执行人以及执行法院各方的认识往往存在差异，为了保障申请执行人的利益也应当通知申请执行人，并征求申请执行人对于执行抵销的意见。为此，鉴于执行抵销单方意思表示的特征，为了保证申请执行人的利益，通知申请执行人理应是执行抵销生效的必要程序条件。

由于通知申请执行人应当是执行抵销生效的必要程序条件，即非经通知执行抵销不产生法律效力。那么从执行程序的角度上看，这里随即便产生了两个附随问题。第一，应当由谁来通知申请执行人？即谁是通知的义务主体？第二，通知应当采用什么形式，是书面还是口头？

就通知义务的角度上看，一般民商事活动中的抵销作为一种私权行为，通知作为当事人一方的义务是没有异议的，但是在执行过程中，执行抵销是法院管理控制下的行为，执行抵销的实施以及生效均需要经法院审查、同意，没有法院的审查与批准也就没有所谓的执行抵销，执行抵销作为公权力对于一种私权行为的认可，或者说得到公权认可下的私权行为，通知应由法院进行还是被执行人进行似乎就成为了一个问题。有观点认为，执行抵销是法院主导下的行为，因而法院负有通知申请执行人的义务，即通知应当由法院实施。另一种观点认为，虽然执行抵销中执行法院对于抵销行为负有审查、许可义务，但是，审查、许可本身说明这种行为性质上并非执行法院实施的强制执行行为，而是被执行人单方的私权行为，只不过为了保证生效法律文书得到正确的执行，要受到执行法院即公权力的直接监督与许可。由于执行法院在执行抵销中只负有审查、管控的职责，执行抵销的行为主体仍然是被执行人，因而作为附属于执行抵销的通知行为，理应由被执行人实施，即被执行人才是负有通知义务的主体，并应当由被执行人通知申请执行人。

笔者赞同后一种观点，并认为执行抵销虽然是执行法院监督、许可下的一种行为，但是执行法院对于执行抵销的监督、许可，并不改变执行抵销行为的私权性质。换言之，即便是得到公权力认可的私权行为，性质上仍然是一种私权性质的行为。作为一种私权行为，通知申请执行人当然是被执行人的义务，理应由被执行人实施。

就通知形式的角度上看，应当采用书面还是口头也存在不同认识。由于《异议复议规定》没有具体规定，有观点认为“在法无禁止性规定的情况下，口头通知方式与书面通知的方式应该说都是允许的，这样符合民法中法无禁止即可行的原理”[9]。笔者认为，虽然司法解释上没有对于执行抵销的通知形式做出具体规定，但是鉴于这种行为直接涉及申请执行人的利益以及生效法律文书的执行，为了保证执行抵销的严肃性，也为了规范执行抵销行为以及保证申请执行人的权利，被执行人的通知理应采用书面形式。

五、执行抵销中的反悔问题

执行抵销的反悔，指的是被执行人申请的法定抵销经执行法院审查、许可以后，以及被执行人与申请执行人相互约定达成抵销协议且提交执行法院审查、许可后的反悔。对于是否允许执行抵销在执行法院审查、认可后反悔，认识上存在不同看法。有观点认为，抵销经执行法院审查、批准以后反悔的，性质上属于违反诚实信用原则的行为，执行法院对于执行抵销的审查、同意，表明了国家公权力对于这种私权行为的认可，即这种条件下执行抵销行为已经不同于一般民商事法律行为意义上的抵销，具有公法赋予的权威性、强制性，当事人不可以反悔。如果这种行为可以允许反悔的话，不仅极不严肃，也有害于执行法院的权威与威信，为此，“这种双方达成合意的抵销协议，一旦达成，并被执行法院确认后，任何一方不得反悔”[10]。

笔者认为，被执行人对于法定抵销的反悔以及被执行人与申请执行人在约定抵销后反悔，并向执行法院申请撤销执行抵销，虽然具有不诚实信用之嫌，但是鉴于执行抵销的私权性质，从当事人应当自愿进行的角度上看，对于这种本质上属于私权性质的行为，不仅应当允许当事人反悔或者撤回执行抵销申请，而且与执行法院的权威与威信也没有任何直接的关系。被执行人反悔或者撤回申请以后，执行法院仍然可以也应当按照原生效法律文书确定内容进行强制执行，不仅如此，在当事人反悔或者撤回抵销申请的条件下，执行法院如果仍然坚持继续执行抵销，那么这种条件下进行的抵销是根据什么进行的呢？同时，从国外有关立法与司法判例的情况来看，在执行抵销中允许当事人反悔以及撤销执行抵销，也是通行的规则。例如在法国，按照有关判例，“债务的抵销不具有公共秩序性质（最高司法法院第一民事庭。1969年5月6日）。可以提前放弃或者在已经实现抵销之后放弃债务法定抵销的效力（最高司法法院诉讼审理庭，1880年5月11日）”[11]329，因此，可以认为，执行抵销中应当允许当事人反悔以及撤回执行抵销。

六、完善执行抵销有关规定的建议

鉴于执行抵销上述问题的重要性，也鉴于《异议复议规定》第十九条有关执行抵销规定中的缺陷，有关司法解释应当对以下一些问题进行完善，并做出必要的规定。

第一，对约定抵销的适用作出明确规定。执行中的约定抵销，作为被执行人与申请执行人协商基础上对于有关债权债务的处理方式，不仅是当事人之间自主解决债权债务的方式，以及有利于及时、迅速地解决执行问题，而且这种解决问题的方式也避免了法院的强制执行行为，减少了执行法院与当事人之间的矛盾，节约了执行资源。因而，于情于理都是执行实践中应当允许的一种行为。为此，司法解释应当对执行中约定抵销的司法适用作出明确规定。

第二，对申请执行人抵销权异议规定必要的救济制度。申请执行人作为申请强制执行的行为人，以及执行法律关系中的权利人，虽然是强制执行保护的对象及其受益者，但是鉴于强制执行情况的复杂性，以及执行法院与申请执行人在具体案件以及具体执行活动中对有关问题认识上的差异，个案执行中执行法院有关执行问题的某些认识与申请执行人的认识未必完全一致，在执行法院同意、许可被执行人实施执行抵销，而申请执行人反对执行抵销的条件下，从保护申请执行人利益的角度上看，执行法院不仅应当充分听取申请执行人反对被执行人执行抵销的诉求，而且对申请执行人的抵销异议设置必要的救济程序，也是立法以及司法解释应当重视的问题。鉴于我国《民事诉讼法》以及司法解释规定中，尚无有关申请执行人执行抵销异议救济规定的现实情况，司法解释理应对申请执行人的执行异议救济做出明确规定，弥补这一缺陷，以利于申请执行人维护自己的合法权利。

第三，司法解释中应当规定有关执行抵销的告知制度。执行抵销的告知制度，指的是在执行抵销的法律中规定向申请执行人作出告知的执行抵销制度。从对申请执行人程序保障以及程序性事项的规定应当清楚、明了的角度上看，司法解释不仅应当对告知制度作出明确规定，而且有关执行抵销告知制度的规定还应当具体明确几项基本的内容。一是告知义务人，即谁是告知义务的实施主体；二是告知的形式与方式，即采用什么形式与方式进行告知；三是告知的时间，即告知义务人应当在什么时间通知申请执行人。鉴于执行抵销的私权性质以及由被执行人主动提出，且表达的是被执行人冲抵执行债务的意愿，和执行法院在执行抵销中只负有审查、监管的职责。执行抵销告知的义务主体应当是被执行人，即被执行人负有向申请执行人进行告知的义务，是告知行为的责任主体。告知在形式上应当由被执行人采用书面的方式向申请执行人作出。告知的时间应当在被执行人向执行法院提交抵销申请同时进行。同时，申请执行人对于被执行人提出的执行抵销申请，应当及时向执行法院明确表达意见，凡是被执行人明确作出了告知且经执行法院审查、许可的，执行法院裁定许可之日即是执行抵销生效之时。如果申请执行人对于执行抵销中的告知不置可否，应当推定其属于对执行抵销的默认。

第四，明确当事人执行抵销的反悔权及其法律后果。由于执行抵销并非执行法院实施的强制执行行为，当事人执行抵销中的反悔，并不影响执行法院的威信与权威。同时，按照《民法总则》有关“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则”的基本民事法律行为规则，从司法解释的角度明确当事人执行抵销中的反悔权，不仅与民事活动的这一基本原则相吻合，是司法解释的应有之意，也是为了统一、规范不同法院的执行行为。同时，司法解释在规定当事人享有执行抵销反悔权的同时，还需要规定在当事人反悔的条件下，执行法院应当随即依照原生效法律文书所确定的内容强制执行。

注释：

①最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。

②最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定：执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。