人身安全保护令程序的建构研究

夏 阳

（江西财经大学法学院，江西 南昌 330013）

一、我国人身安全保护令程序的现况

（一）立法现况

最高人民法院在《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》（法释〔2016〕15号）中指出，可以比照特别程序进行审理。这意味着人身安全保护令程序需要先根据《反家庭暴力法》中的相关规定进行审理，法律无规定的，再适用民事诉讼中的特别程序进行审理。

1. 主体规则。人身安全保护令主体为遭受家庭暴力或者将要面临家庭暴力的受害者本人以及代申请人，即受害者为无民事行为或限制民事行为能力人时，公安机关、妇联等可为代申请人。此外，司法解释还规定一种特殊情况，即非家庭成员却同居的人，也参照本法进行审理。除以上情况比照特别程序。

2. 起诉规则。为达到鼓励受害人申请保护令的目的，对采用何种方式起诉法律是不严格的，既可以书面也可以口头。但考虑到起诉的规范性，要求原则为书面，例外为口头。当事人自己申请为书面申请，但书面申请面临困难的，可以口头申请，法院只需记入笔录即可。除以上情况比照特别程序。

3. 证据规则。法院根据当事人提交的证据来判断是否同意当事人的申请，从而做出裁定。直接证据，即当事人自己提交的证据。间接证据，即公安机关的出警记录、告诫书和伤情鉴定等，此供法院参考。由于家庭暴力具有极大的隐秘性，若无直接证据时，法官可借助间接证据来审理，为受害人提供最大的保护。除以上情况比照特别程序。

4. 执行规则。人身安全保护令程序中着重的一笔是执行。人身安全保护令是否能发挥出效果关键在于执行。而执行前的送达也是至关重要的。《反家庭暴力法》中提到法院也需给申请人、被申请人、公安机关、居民委员会及村民委员会等组织送达。紧随其后法条也规定法院为执行机关，公安机关、居民委员会及村民委员会为协助机关。除以上情况比照特别程序。

总之，依据法律规定，目前我国人身安全保护令的程序仍以诉讼程序为主，特别程序仅发挥补充作用。

（二）实践现况

1. 适用范围过窄。有家暴行为是申请人身安全保护令的重要条件，法律规定的家庭成员作为家暴主体，但并没有再往外扩充家庭成员的范围。虽然《反家庭暴力法》附则中规定同居人之间实施的暴力可以依据此规定，但这并不意味着法律对家庭成员进行了外延解释。假如出现共同生活的儿媳与公婆之间的暴力行为、女婿与岳父母之间的暴力行为、离异夫妻之间的暴力行为，这些情况该如何界定，这体现了适用范围过窄的问题。

2. 主体范围狭小。申请的主体条件在《反家庭暴力法》第23条中已进行明确规定。当事人申请，即受害人遭遇家暴行为后自己去申请，以此种方式保护自己不会再次受到伤害，这是基于自己的意思自治，是不受他人控制的，因此是最适合的当事人。居委会、妇联等来代申请是由于当事人无法申请，这也是适格主体。但是，有些家庭暴力场所并不一定发生在家庭场所，如发生在校园里，校长老师等人员可否同样可以进行代申请，这也体现出主体范围的狭小。

3. 证据规则混乱。证据的收集是根据不同的法理程序进行分配的，有些证据需要当事人主动提交，有些可以法院依职权收集。“谁主张，谁举证”是民诉中的证明责任的分配。虽然法官会依据情况采用出警记录等间接证据，但由于受“家暴乃家务事”的思想影响，很多受害者不会报警处理。甚至在遭遇家暴时不知道留下证据。根据上述情况，是需要重新规定证据规则的。

4. 执行机关不佳。执行机关在《反家庭暴力法》第30条中已确定为法院。但由法院来作为执行主体是否最佳有待考量。英美法系的国家明确将警察作为执行主体，在我国，公安机关具有权威性和威慑力，由公安机关作为执行主体比法院更容易达到执行的目的。而且，人身安全保护令是在基层民庭审理的，其法官多数为女性，这也增加了法官的人身危险性。公安机关可针对家暴特征更严厉地打击家暴行为，但法律并未赋予其执行主体的地位，仅规定其为辅助机关，这样的规定是不完善的。

二、我国人身安全保护令程序的择选

（一）排除诉讼程序

1. 保护令背离诉讼程序的价值目标。审判程序在公平与效率的争论与平衡中寻找价值的突破口。因此，公平与效率是恒重的。法律根据大小不同的纠纷分为普通的和简易的程序，以期更好地解决纠纷。民事审判程序是解决平等两造间的人身和财产纠纷的诉讼程序。而一旦进入到诉讼程序，就会形成两者对抗的审判模式，追求胜诉的目的势必会破坏人身财产关系。但是，非讼程序较诉讼程序来说是“温和”的。虽然诉讼程序有严格的制度设计，双方当事人在不断的举证质证中使案件逐渐清晰，有利于法官做出公正的判定，但也花费了更多的精力和物力，加之恶意诉讼的出现，非讼程序是不断在发展的。

实体的真实是诉讼程序追求的，非争议处理是非讼程序所追求的。人身安全保护令不需要追求实体真实，它不是权利和义务的斗争，更多是倾向于对家庭暴力的确认，因此可以概括为是一种确认程序，追求的是高效便捷。这和诉讼程序中的价值追求是相背离的，因此，人身安全保护令是大陆法系国家和地区典型的非讼事件，即它是非讼程序监护职能的主要对象。①

2. 保护令背离诉讼程序的行为保全。人身安全保护裁定是我国在2008年颁布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》首次提出的概念，但把它作为了强制措施。紧接着在2012年新修订的《民事诉讼法》中，虽然没有人身安全保护裁定的身影，但却多了行为保全制度。这为人身安全保护令在程序上提供了法律依据。2016年《反家庭暴力法》没有延续人身安全保护裁定的说法，而是替换为人身安全保护令的概念。在目的上，人身安全保护令与行为保全具有同等地位。确保执行顺利，避开对当事人的损害是行为保全追求的目的。预防暴力侵害和遭受侵害后的救济是人身安全保护令追求的目的。因此，二者的立法理念是相通的。此外，二者均使用裁定的方式作出，这也是相同之处。

但是，二者虽在立法目的上有相通之处，但在程序设定上是不同的。行为保全不是一个独立的程序，它是镶嵌在民诉程序里的，若没有民事诉讼的提起也不会存在行为保全。但是，人身安全保护令在程序上是具有独立性的，它不需要依附离婚诉讼，可以在离婚诉讼前、离婚诉讼中以及离婚诉讼后提出。

（二）选择非讼程序

1. 具有非对抗性。非讼程序源于德国，是随着民法法典化而产生的，进而制定了第一部非讼法典。立法者发现非讼程序解决的都是无争议的事件，仅仅只需公权力的介入而已。非讼程序和诉讼程序二者截然不同，非讼程序是不需要两造对民事权利义务进行对抗的，法院不需要居中来判断是非，只需要进行确认即可。人身安全保护令就符合非对抗性的特点，法院只需确认有没有家暴事实或者家暴危险。而且，基于当事人的意愿，法院也可以变更、撤销保护令。再者，人身安全保护令的审理也是不公开审理的，法院也不从中重新分配当事人的权利义务，而是禁止施暴人继续对受害人进行侵害，以此来保护当事人的权利。因此，具有非对抗性也是人身安全保护令的一个显著特点。

2. 适用职权主义。职权主义分为两类：一类为法院主导整个运行程序的职权运行主义；另一类为职权探知主义，指法院有权并有责任就构成裁判基础的事实与证据进行收集的原则。②职权主义和辩论主义是相对的。当事人无主张事实，法院也可作为裁判依据；当事人无申请的证据，法院也可依职权调查；当事人无争议的事实，法院也可调查。但是，职权主义并不是非讼程序特有的，辩论主义也不是诉讼程序特有的。仅需确认程序的人身安全保护令中，两造主体不需进行辩论对抗。因此，职权主义原则也可同样适用于人身安全保护令。

三、我国人身安全保护令程序的构建

通过对程序的具体分析，人身安全保护令的程序更适合于非讼程序，需要以非讼理论作为支撑，也需要具体到案件的受理、证明和执行中。

（一）扩大案件受理的范围

我国民事诉讼法制现代化的过程，既是中华法系走向衰落的过程，也是域外法的移植及本土化的过程，这其中深受德日法和苏联法的影响。③不论是属于英美法系的英美两国，还是属于大陆法系的德国、日本，人身安全保护令已经发展得非常完备。家庭暴力不能一概而论为对身体的暴力，约会暴力、性暴力、经济封锁、精神暴力等都可纳入家庭暴力的范围。而且实务中法院审理的案件类型不是只局限于身体伤害，若以不属于受案范围为由拒绝受理是违背了立法的宗旨的。因此，扩大案件受理范围是急需解决的问题。

（二）降低当事人证明标准

人身安全保护令的申请需要当事人遭受或者将要面临家庭暴力，但家庭暴力具有临时性、隐蔽性的特点，受害人很大程度上不能及时留下证据。再加上有些受害人考虑到家庭问题不会选择去报案，这样就难以留下公安机关的出警记录等系列的间接证据。最重要的是，“谁主张，谁举证”的原则是不利于受害人的，将受害人置于太严格的位置。人身安全保护令的本身是用来保护当事人的，若不能举证责任倒置或者降低受害人的证明程度标准，这是违背初衷而不能保护受害人的。

（三）明确公安机关执行地位

法条规定为执行机关为法院，但在实践中，公安机关在公众心理更具有威慑力。我国国民对于公安机关还是从心里惧怕的，这样去执行人身安全保护令，施暴人因惧怕才能从心里接受处罚。虽然保护家暴受害人是全社会需要关注的问题，但解决核心在公安机关的执行力上。而且公安机关有各自的管辖领域，分布广，相对于其他执行机关执行更为方便快捷。但法条并未将公安机关作为执行机关，而是作为辅助机关，这样不利于发挥公安机关的优势。因此，将公安机关作为执行主体是最佳的选择，而且也能更好地完成执行。

注释：

①②郝振江.非讼程序研究[M].北京：法律出版社,2017：15,106.

③陈刚.论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设[J].中国法学,2014(5).