论间接代理与隐名代理在未来我国民法典中的展现

秦 琛

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215006）

一、问题的由来

在我国关于代理法律问题争议最为巨大的可谓就是由《合同法》第402条、第403条引发的对间接代理与隐名代理的讨论。自1999年《合同法》颁布以来，国内学者针对其402条、403条中所规定的代理行为的性质、构成要件、与我国既有代理制度的冲突，以及对我国外贸出口相关问题的影响等方面展开论辩，分析论证其存在的合理性与不合理性。正反双方的争论至今并未休止，且在我国民法学界也尚未形成对于该问题的“通说”。2017年颁布并生效的《民法总则》（以下简称《民总》）第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”由此，可认为我国民法中沿袭了传统大陆法系代理制度的“显名主义原则”。但在2018年9月7日公布的民法典各分编草案中的第708条、第709条，可以说是沿袭了《合同法》第402条、第403条的规定，使得间接代理又一次复生①。这显然与《民总》中确立的代理显名原则相冲突。该规定的价值意义及其与既有制度的冲突问题，亟待从解释论上予以消解。

对于隐名代理与间接代理、不公开本人代理与隐名代理、隐名代理与行纪等概念的定义与区分，我国民法学界对此概念辨别不甚清晰，并且对于我国《合同法》第402、403条的认识亦是如此。梁慧星认为，大陆法系民法上所称之代理，为直接代理。与之应严加区别者，系英美法之间接代理。二者之区分是以何人名义实施代理行为作为标准。合同法第402、403条规定了间接代理［1］。韩世远的观点与梁慧星相同，认为《合同法》第402、403条规定的均为间接代理。王泽鉴认为，“民法”所称之代理，指直接代理。所谓“间接代理”，乃代理的类似制度，并非代理。关于间接代理，“民法”于行纪设有规定［2］。李永军将《合同法》第402条之规定定义为隐名代理，将第403条之规定定义为间接代理［3］。杨代雄认为，隐名代理就是间接代理，显名代理即直接代理。而我国《合同法》第402条实际上涉及显名代理（直接代理），第403条涉及隐名代理（间接代理）［4］。方新军则认为，大陆法系在立法上不存在间接代理，间接代理就是行纪［5］。如是，如何准确定义直接代理与间接代理、显名代理与隐名代理及其相关制度进入民法典中的体系位置，以及如何与《民法总则》中代理相关规定的协调适用等难题，成为我国民法典分则各编起草过程中亟需考虑和回答的问题。

二、间接代理与隐名代理的区分

（一）间接代理

根据我国民法对于代理分类的通说，依代理人行为后果的归属问题，可将其分为直接代理和间接代理；若代理行为所产生的法律后果可直接归属于本人，则为直接代理。“直接”意味着代理效力的当然发生，不需要由代理人通过一项特别的行为将其行为效果转移给被代理人［6］。若代理行为所产生的法律后果不能直接归属于本人，而先是由行为人（即代理人）处产生，再经由一定的法律行为将其法律后果移转给本人承担，则为间接代理。学说上区别二者的实益主要是为了辨析代理行为法律效果的归属问题［7］。对于间接代理的定义，争议不大，但论及间接代理的性质，我国民法学界并未形成通说。据笔者整理，应有三种关于间接代理性质的学说。第一，间接代理独立说。该说认为间接代理是相对于直接代理而独立存在的一项制度，并且区别于英美法上的隐名代理与我国现行民法中的行纪，具有独立的制度价值［8］。第二，间接代理与行纪等同说。持该说的学者认为间接代理和行纪都是不能将代理人（行纪人）的法律行为后果直接归属于本人，而是产生了两个法律关系，在第二个法律关系中（即代理人与本人间）将法律效果间接地移转给了本人承受。第三，间接代理与隐名代理等同说。持此说的学者认为间接代理和英美法中的隐名代理为同一概念，应为二者同采“以代理人名义”与第三人为法律行为的构成要件，并且二者在一定条件下均赋予本人的“介入权”和第三人的“选择权”。故认为二者为不同法系中的同一概念［9］。

间接代理制度可为行纪所吸收。首先，我国《合同法》第414条规定的行纪合同实际上是具有两重法律关系的“二人合同结构”。行纪法律关系包括了两个合同，一是委托人与行纪人的“行纪合同”，二是行纪人与第三人的“执行合同”，此种合同具有明显的封闭性特征②。通过考察我国关于间接代理定义的通说，其实其构成要件和本质莫过于此，只不过将其换名为本人和代理人之间的“委托合同”和代理人与第三人之间的“执行合同”罢了。实无意义再去创造出一个相同的概念增添理论上认识的混乱和负担。其次，我国代理制度继受了德国的“授权行为无因性”理论——在代理法律关系中，授权行为与基础关系分离是为了使代理权不受基础关系的不当影响，保护第三人的信赖利益，因为授权行为直接决定了被授权人能否从事有效的代理行为［10］。因此，代理制度充分保障代理人的意思自治的空间，便于其充分发挥主观能动性与第三人进行交易。而在行纪法律关系中行纪人乃是经受了本人的指示和监督与第三人为法律行为；甚至在符合条件时行纪人拥有介入权，这也与代理中“禁止自己代理”的理论相悖。而间接代理一方面在定义和构成要件上都与行纪相同，另一方面又冠名以“代理”，不免引发歧义，应当摒弃该概念，重新审视和定义《合同法》第402条、第403条。最后，间接代理与英美法中的隐名代理也不可混为一谈，容下文论之。

（二）隐名代理

大陆法系代理制度以“显名主义”为原则，可以说直接代理即是“显名代理”，其目的在于保护合同当事人选择交易相对人的自由，并且将合同相对人确定下来，从而保护交易安全。而与此不同，英美法没有采取大陆法系的“公开原则”（或称为“显名主义”）的“区别论”，而采取了“等同论”，即将代理看作是一个包括了所有为了他人利益而为行为的情况的非常广泛的概念［11］。或者可以说英美法的代理采用“实质主义”标准，囊括了大陆法系的直接代理，并且也容纳了其特色——隐名代理。然而在比较法上，大陆法系也存在在一定程度上承认隐名代理的情形［12］。譬如在某些特定的交易场所中，虽然行为人以自己名义为意思表示，但相对人可以通过对具体环境的判断而得之此行为为代理行为（如商场中售货员的行为）［13］。但这种承认只是一种常识性的例外，不足以撼动大陆法系代理制度的“显名原则”。

我国有学者混淆英美法隐名代理与不公开本人代理的定义，但二者存在实质上的差异。有台湾学者指出，关于本人不公开代理的定义，Schmitt Hoff曾认为乃代理人并未揭露本人之存在而以自己名义订立契约，但大多数英美法学者主张本人不公开代理成立之关键在于第三人是否知悉本人之存在。本人不公开代理指订约时第三人不知有本人之存在，第三人根本无意与本人交易，而愿与代理人个人交易之情形，《美国代理法重述第三版》也是如此理解［14］。而英美法上的隐名代理是指，代理人与第三人磋商时，当事人知道代理人是为被代理人行为，但不知道被代理人的具体身份的代理。在隐名中，代理人在进行行为时只表明自己的代理人身份，而不公开被代理人的姓名或名称等具体身份［15］。该制度存在的意义在于相对人愿意与不公开被代理人姓名的代理人缔约，可以推定其愿意与不知名的人缔约，即对方当事人是谁对交易来说无关紧要［16］。此外，还有学者通过“意思说”来定义隐名代理，即本人授予代理人代理权，代理人内心有为本人代理之意思，但交易相对人未知悉［17］。一言蔽之，笔者认为英美法上的本人不公开代理可谓是一种“未显名且未显意”和“显意与显名不必要”的代理，而隐名代理是一种“显意不显名”且“相对人至少可得而知存在本人”的代理。我国有部分学者认为英美法上的隐名代理属于“公开代理”，笔者认为这种观点与我国所采的代理“名义说”有矛盾，有待商榷。

在间接代理应当与英美法上的隐名代理区别开来。首先，我国语境下的间接代理与英美法隐名代理在构成要件上虽然都“以代理人名义”，但在相对人是否可得而知本人的要求上却有所差别。在间接代理中，本人和相对人基本没有任何联系，甚至对本人所为何人无关紧要；而在隐名代理中，便有一项最低限度的知悉要求，即“至少可得而知本人”。其次，间接代理实际上是发生了两次法律关系，即委任和权利义务的概括转移——代理人先承担法律效果后，再通过第二层法律关系移转给本人，即所谓“间接”。而隐名代理乃是在符合条件的情况下，代理人的行为后果由本人直接承担，无所谓法律后果的移转问题。据此，故有学者认为隐名代理也是直接代理的一种类型。

三、我国未来民法典中对《合同法》第402、403条的选择

根据我国学者的认识，《合同法》第402条、第403条的原初立法目的是为了解决外贸代理的特殊问题，对此认识其他一些学者也普遍认同［18］。但在该制度形成初期，我国一些国际经济法学者对此表示赞赏，认为其吸收了英美法中有关代理的合理的规定［19］。而后来，一些研究外贸代理的学者开始对该制度提出质疑。认为《合同法》第402条、403条引入合同法之后，源自英美法的不公开本人姓名的代理和不披露本人身份的代理与行纪合同同时并存，而第402条、第403条的规定又不同于任何一国的制度，体系上的冲突在所难免。并认为目前的规定也不能解释委托人行使介入权、第三人行使选择权的理论基础何在［20］。国内民法学者对此的态度也是截然对立。赞成者认为其借鉴了英美法代理制度，融合了两大法系关于代理的最新研究成果，突破了“显名主义”刚性的不足，表现出了灵活性，并在一定程度上补充了我国商事代理的不足［21］。持异见的学者认为，该规定从根本上动摇了大陆法的体系结构，主要表现出与行纪合同制度之间的不相容性；认为该制度是两大法系代理制度杂糅的产物，在司法实践的适用上存在严重的问题；认为其严重冲击了合同的相对性原则，并且建议对402条彻底删除，对403条通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。

台湾学者陈自强认为商事代理之公开是通过其在企业经营者之职务，而非通过完整的显名公开本人名义。企业经营者使用从属商事代理人为交易行为，并不需要依循与民事意定代理完全相同的法则。严格的显名主义并不符合商业生活的实际需要。笔者赞同该观点。我国与台湾地区均采“民商合一”，在代理制度的规定上也同采严格的显名主义，但这却阻碍了现代商事交易中较多存在的所谓“不注重交易人身份”的交易行为。对于由该规定产生严重冲击合同相对性，不利于交易安全的反对观点，陈自强认为在隐名代理中本人须对第三人负责的依据在于：第一，利益负担理论。本人若得直接向第三人依契约请求，则与之相对应，本人亦应对第三人负契约责任；判例常以本人因契约获利而亦需负担义务为正当化依据。第二，代理同一性理论。正当化不公开代理发展，认为代理人为表见的及名目的订立契约之人，本人方为真正的契约当事人，契约实际上由代理人，法律上为本人缔结。第三，授权生责理论。本人责任并非基于契约法、侵权法或者信托法之适用，而是基于独立的代理法所生之义务。本人负责的原因并非债权让与或欺诈，而是因本人授权代理人，本人因其为本人而负责［22］。笔者认为以上观点掷地有声，值得借鉴。面对社会分工的日益细化，古典契约法理论也应当与时俱进，调整为能够包容三角关系或多角关系的制度。

四、结语

随着现代商事实践的不断发展，以刚性的显名主义为原则的代理显然已经不符合商事交易中对效率价值的追求。隐名代理制度在英美法系中已然有了上百年的实践经验，值得借鉴。尽管如我国一些学者所言，我国《合同法》第402、403条在法律移植过程中出现了严重异化，而且与我国《民法总则》中所确立的代理显名原则相冲突，但笔者认为不宜草率删除《合同法》第402条与第403条。通过比较，间接代理与英美代理并不可同日而语。在我国，间接代理制度其实没有独立存在的必要，可将其视为一种特殊的行纪制度，而隐名代理则有其独特存在的价值。一言蔽之，应当借鉴英美法隐名代理的成熟理论，在我国民法典编纂的最后整合过程中修改《民法总则》中代理过于刚性的“显名主义原则”，而将403条隐名代理制度作为一项特殊的商事代理纳入其中，并把402条吸收入行纪合同，从而实现我国代理法的现代化。

注释：

①第708条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但是有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第709条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但是第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

参 见 http：／／www.dffyw.com／fazhixinwen／lifa／201809／44729＿2.html；2019年1月15日访问。

②此种封闭性主要表现为：第一，行纪人以自己名义与第三人为法律行为，委托人不可加入其中；第二，行纪人直接承受与第三人签订合同的后果然后再依据行纪合同将其法律后果移转于委托人。