正当防卫中不法侵害认定误区的匡正——兼论不法侵害与被害人过错之间的区分

林哲宇

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、对不法侵害传统理论的研究

正当防卫制度在我国由来已久，最早可追溯至春秋战国时期。 《周礼·秋官·朝七》中记载：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”。 魏国李悝亦在《法经》中提道：“王者之政，莫急于盗贼”。 国家政权是否能够稳定，关键在于盗、贼罪的防范与制裁，因此这一时期允许民众进行防卫的对象即不法侵害者主要是危害王权的盗、贼犯，国家赋予的“杀人无罪”的权利本质上是为了维护统治秩序，巩固政权。 《左传》中记载：“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行，子产复之，令游氏弗怒”。 从这个阶段开始出现允许对侵害个人权利者进行防卫反击的情况，虽然这一情况更倾向于事后防卫，更多的是对报复、复仇行为的默许，但同时也是对个人权利保护的进步。 而后《唐律疏议》中则有：“诸夜无故入人家者，笞四十，主人登时杀者，勿论”。 这个阶段则在律法中明确了在非法入侵住宅情况下不仅可以即时对不法侵害者做出防卫行为，并且享有“登时杀者，勿论”的无限防卫权利。在清末法制改革中诞生的《大清新刑律》中，正当防卫制度首次以法条明文规定的形式出现。 该律第15 条规定:“对现在不正之侵害， 而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪”。虽然《大清新刑律》没有实际颁布实施， 但是这一规定将防卫对象从某些特定的犯罪扩大至不特定的不法侵害， 进一步完善了正当防卫制度。 新中国建国后，不论是79 年刑法还是97 年刑法，都延续了这一规定，明确正当防卫的对象是正在进行的不法侵害。 例如79 年刑法第17条第1 款规定：“为了使公共利益、 本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的正当防卫行为， 不负刑事责任”；97 年刑法第20条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

我国刑法通说认为成立正当防卫需具备五大条件：1.目的性条件，即要求正当防卫人主观上具有防卫意识；2.前提性条件，即正当防卫针对的不法侵害必须是实际存在的；3.时间性条件，只有对正在进行的不法侵害方可进行防卫；4.对象性条件，防卫行为针对的对象应当是不法侵害实施者；5.限度条件，我国刑法第20 条第2 款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，可见正当防卫不得超过一定的限度，否则可能构成犯罪。对于正当防卫的前提性条件，传统理论通常是从否定“假想防卫”的角度来确认不法侵害的存在。“假想防卫”是指不法侵害并不真正存在， 只是行为人主观上想象或推测（有一定的事实依据）认为发生了某种不法侵害，进而对误认的“侵害人”实施了“防卫行为”。在“假想防卫”中，行为人主观上是出于防卫的意图，但是由于不法侵害并非真实存在， 所以行为在客观上造成了危害社会的结果，因此排除正当防卫的成立。在“假想防卫”的情况下，由于“防卫”所针对的实际上是合法正当的行为， 与不法侵害有着实质上的区别，因此较为容易进行区分和排除。 实践中，关于正当防卫前提的认定难题更多地表现为何种“侵害”可以被认定为正当防卫的“不法侵害”。换言之，在行为人实施了“侵害”行为的情况下，如何界定该“侵害”行为属于可进行防卫的行为。 不再是围绕不法侵害“有无”的问题，而是不法侵害性质、范围、程度的界定问题。笔者认为导致这一问题的原因有二：一是对不法侵害范围的不当限缩， 二是混淆了被害人过错与不法侵害这两个概念。

二、对不法侵害范围的不当限缩

（一）不当限缩不法侵害范围的表现

在2017 年于欢案中，被害人（讨债人）于2016年4 月14 日16 时许， 纠集十余人到山东源大工贸有限公司（于母苏银霞经营的公司）催要欠款，讨债人先将苏银霞、于欢二人困于该公司的接待室中，根据证人李忠的证言“没打他们，但是骂他们两句，说话糟蹋他们了。”即这一阶段讨债人没有实施明显的暴力行为，但是实施了一定程度的辱骂行为。大约在当晚20 时许被害人杜志浩到达接待室后，暴力行为明显升级，杜志浩对苏银霞、于欢二人实施了侮辱和殴打的行为。从当天的16 时许至案发时间22 时许，讨债人对苏、 于二人实施了长达6 小时的人身自由的限制，期间还伴随着侮辱、殴打的行为。 讨债人主观上希望通过限制自由的方式逼迫苏、 于二人归还欠款，客观上也实施了限制二人人身自由的行为，明显构成了我国刑法分则第四章规定的非法拘禁罪。讨债人实施的非法拘禁行为属于刑法第20 条明文规定的侵害公民人身权利的行为， 因此本案当然地具备了实施正当防卫的不法侵害前提。 而一审法院认为被告人于欢不具备不法侵害前提的理由是“虽然当时其人身自由权利受到限制， 也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下， 被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”。①参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15 刑初33 号。即虽然发生了非法拘禁的犯罪行为，但是由于犯罪行为对他人生命健康危害较小， 从而否定了进行防卫的可能性。 正如周光权教授提到的“法院一方面肯定防卫者遭受非法拘禁，人身自由被限制，另一方面，又以权利被侵犯的现实危险性较小为由否定不法侵害，这是自相矛盾的结论。 ”[1]

无独有偶，在“周勇、刘少俊故意伤害案”②参见江苏省南京市中级人民法院（2013）宁刑初字第7 号刑事判决书。中，被告人周勇、 刘少俊在周勇的住所与持棍翻窗进入该住处的王某某发生打斗，后周勇、刘少俊分别持单刃尖刀对王某某上身猛捅数刀，致其当场死亡。一审法院在认定案件事实时将周勇、 刘少俊的行为认定为故意伤害， 而只将王某某的行为认定为 “撬开防盗门、并翻窗入户，持木棍非法进入他人住处，对引发本案存在一定过错”。 该案中，一审法院在认可王某某行为构成非法入侵他人住宅的情况下， 却还是将该行为排除于不法侵害范围之外。此外，根据一份对全国2488 件案例的实证分析的数据也表明因为不法侵害程度轻微而导致的不成立正当防卫的案例占所有不成立正当防卫案例的68.8%。[2]这一结论说明了对不法侵害的范围进行不当的限缩导致正当防卫认定难的问题已成为司法常态。

我国刑法第20 条第1 款规定了公民享有对不法侵害防卫的权利， 学理上也认为存在客观真实的不法侵害是实施正当防卫的前提， 并基于此排除了假想防卫行为的行为正当性。不法侵害有广义、狭义之分， 广义的不法侵害包括违法行为与犯罪行为。《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》第3 条规定“只有对不法侵害的行为(违法、犯罪的行为)，才能实行正当防卫”，明确了不法侵害包括违法、 犯罪行为。 狭义的不法侵害仅指犯罪行为。而非目前司法实践所认定的，只有在面对危及人身安全的暴力犯罪时才认定具备防卫前提， 对于既没有威胁人身安全又没有紧迫危险的侵害便不认为是“不法侵害”。

此外，从文义解释的角度来解读刑法第20 条第1 款的规定可知，所有针对人身、财产或者其他权利实施的侵害都属于正当防卫的不法侵害前提。 除了前文提到的《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》，2015 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中也提到“为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害， 对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫”。 根据这一意见，对正在进行的家庭暴力所实施的防卫行为， 在符合刑法规定的情况下也可构成正当防卫。 这一意见也进一步说明了正当防卫的不法侵害前提不仅包括犯罪行为，也包括家庭暴力等可能构成犯罪的行为。正如周光权教授提到的“目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在， 并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为， 并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度， 防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫”[3]

（二）不当限缩不法侵害范围的原因

之所以在司法实践中严格限定不法侵害的成立，认为只有在人身危险性、紧迫性高的情况下才可以进行正当防卫主要有以下几个原因：

首先，我国刑法法条对不法侵害规定较为简单，仅仅在第20 条第1 款中提到可以对不法侵害进行防卫， 而对于不法侵害的内涵外延则没有明确的规定， 这就导致司法实践具体适用中产生了各种不同的理解。同时，不论是我国的司法工作人员还是我国的犯罪构成理论，总体上仍然是倾向入罪，因此对不法侵害范围进行自由裁量的同时又不约而同形成了对其的限缩。

其次，对刑法第20 条第3 款特殊防卫规定的错误解读也是重要原因之一。第20 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从体系解释的角度出发， 这一规定容易造成一定的误解，即特殊防卫针对的不法侵害前提是“严重危害人身安全的暴力犯罪”，那么一般防卫针对的不法侵害前提至少应当是危害人身安全类型的犯罪， 而对普通的犯罪、违法行为则没有进行正当防卫的必要。但是，如果仔细思考刑法第20 条第1 款和第3 款的规定， 可以看出立法者在立法时并非没有考虑不法侵害的范围， 没有对其进行列举式的规定恰恰说明了不应当对一般防卫的不法侵害前提做过多的限定。只有在为了避免特殊防卫权利滥用的情况下才需要对不法侵害的范围进行限制。因此，在适用一般防卫制度时， 不仅不能以第3 款的不法侵害前提来倒推或者限制一般防卫实施的不法侵害前提， 相反证明了应该倾向于放宽对不法侵害前提的认定。

再次， 对正当防卫前提性条件和限度性条件的混淆也是导致司法实践中对不法侵害范围限缩的重要原因。学理上，对于正当防卫的前提性条件——不法侵害的判断标准只有一个， 即不法侵害是否为客观真实存在的。正当防卫是法定的私力救济方式，只有在不法侵害的刺激下才可以被动开启， 没有不法侵害也就谈不上防卫。 但是司法实践中往往除了判断不法侵害是否客观存在的同时还增加了对不法侵害程度的判断， 认为只有符合一定危险性和紧迫性的侵害行为才属于“正当防卫意义上的不法侵害”，而“于欢案”中的非法拘禁行为以及“周勇、刘少俊故意伤害案” 中的非法入侵住宅的行为就由于程度不足而被排除于不法侵害前提之外。事实上，在对正当防卫行为的限度进行判断时， 不论采取“基本适应说”还是“客观需要说”亦或是“折中说”都会对不法侵害行为和防卫行为进行手段、强度、工具等方面的比较， 从而作为防卫行为是否过当的判断依据。 因此， 对不法侵害程度的判断应当属于正当防卫的限度性条件需要解决的问题， 而不应该在正当防卫的前提性条件中进行判断与排除。 不法侵害的程度不是决定正当防卫行为是否存在的因素， 而是判断防卫行为是否符合限度的因素。

最后，没有正确理解正当防卫的性质。司法实践中主流观点仍然认为公力救济在前，私力救济在后，对于非紧迫、 非暴力的侵害行为应当先寻求公力救济，正当防卫只是公力救济的一种补充。 但是，正如1991 年《中共中央国务院关于加强社会治安综合治理的决定》 中所提到的：“对人民群众同违法犯罪分子斗争中依法采取的正当防卫， 司法机关应坚决给予支持和保护”，正当防卫在本质上属于对社会有益的行为，是国家赋予人民的一项重要的自救权利，在实践中应当鼓励公民使用。而正如前文所分析，学理上根据对刑法第20 条的解读以及《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》 的相关规定，为正当防卫的成立设置了五大条件。 因此，在已经对正当防卫行为诸多设限的情况下， 不应该再对实施正当防卫行为的前提进行过多的限制。就如同在公力救济中，为防止公权力被滥用，我们也制定了法律、规定、程序等去约束公权力的行使，但是最终的目的并不是为了限制， 而是实现救济的目标，不能本末倒置。毕竟，在权利遭受侵害时，还要求防卫人准确判断侵害能够构成正当防卫的前提未免强人所难。

三、对不法侵害与被害人过错的混淆

（一）对被害人过错的实践和理论研究

司法实践中涉及正当防卫认定的案件中还存在这样一种现象，即虽然被害人先实施了被纳入刑法规制范围的侵害行为，但最后通常被认定为被害人过错，从而否定不法侵害前提的存在。 前文提到的于欢案中，一审法院就将讨债人方的拘禁并伴随着殴打、侮辱的行为认定为被害人过错；在“周勇，刘少俊故意伤害案”中被害人王某某的非法入室行为也被认定为被害人过错；而在“肖昌勇过失致人死亡案”①参见陕西省西安市中级人民法院（2010）西刑一初字第98 号刑事附带民事判决。又出现了另一种被害人过错的处理方式。 该案一审判决书中提到：“被告人肖昌勇为了摆脱传销组织多名成员的控制， 对正在进行的不法侵害而采取的制止行为，属正当防卫，唯其行为致一人死亡，一人重伤，明显超过必要限度，其行为构成过失致人死亡罪……被害人在本案中有严重过错， 肖昌勇的行为属防卫过当，依法免除处罚。”这种情况下，法院既将被害人的传销相关行为认定为不法侵害， 又将认定为被害人过错作为刑罚裁量的依据， 实际上对被害人的行为进行了二次评价。事实上，如果法院已认定被告人行为构成防卫过当， 在此基础上即可依照刑法规定减轻或者免除处罚， 无需再将不法侵害认定为被害人过错导致重复评价、影响量刑。 可见，目前司法实践中不仅将不法侵害与被害人过错进行混淆而导致认定错误或者重复认定的情况并不少见。 司法实践中若要正确认定正当防卫不法侵害前提便难以避免地要讨论被害人过错这一问题。

众所周知， 传统刑法犯罪论主要以行为人或者行为为研究的中心， 往往忽略被害人在犯罪中的地位和作用。被害人学最早出现在犯罪学当中，以色列法学家本杰明·门德尔松在其讲演中首次提出“被害人学”这一术语并对其进行定义。[4]此后，受被害人学的影响， 刑法犯罪论中相继产生了被害人承诺理论和被害人过错理论。 学界认为“被害人学的诞生，打破了国家与犯罪人的二元刑事法律关系， 形成了国家、犯罪人与被害人的三元刑事法律关系。”[5]随着正当防卫制度在实践中日益僵化， 越来越多的学者发现从犯罪人的角度来考量正当防卫制度合理性的传统理论已无法解决当下正当防卫制度的适用困局，相反， 有学者提出从侵害人的视角来考察才能真正探寻正当防卫制度的本质。[6]

（二）不法侵害与被害人过错的关系

1.不法侵害与被害人过错的相似之处

与不法侵害一样， 刑法并未明确规定被害人过错的概念。根据犯罪学的相关定义，被害人过错指的是“被害人出于主观上的故意或者过失，侵犯他人合法权益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。 ”[7]从这一定义上不难看出被害人过错与不法侵害之间存在一定的相似之处。首先，二者有相似的行为构成。 不论是被害人过错，还是不法侵害，都是由被害人实施的主动引起他人对自己进行侵害的行为，且被害人对这种行为存在主观上的罪过，而这两种行为往往都导致了他人对自己实施的满足构成要件符合性行为的后果。其次，由于这两种行为都被置于刑事法律系统中进行评价， 所以对后续伤害后果的发生都存在刑法意义上的因果关系， 按照通说即“根据一般人的社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合， 就认定该行为与结果有因果关系”。[8]例如，司法实践中常见的因被害人长期家庭暴力而导致被告人在某次家暴中反抗，伤害或者杀害被害人的行为。而因穿着暴露而导致强奸就不具有刑法意义上的因果关系，因为公民有自由选择自己穿着的权利， 当然地不能以此归咎于被害人。

2.不法侵害与被害人过错的区别

首先，二者的适用范畴不同。 正如刑法第20 条第1 款的规定，所有涉及对国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利所造成的损害都可以认定为不法侵害，适用范围较广，且有法律明文规定作为依托。 而被害人过错至今只是学术上的一种理论， 没有被刑法典正式承认， 只是出现在一些解释、意见、会议纪要中。 1999 年最高院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 提到：“对于因婚姻家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。 对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻情节的，一般不应判处死刑立即执行”，即认可了在某些故意杀人罪中考察被害人对于犯罪发生的共同责任。2015 年两高、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》 提到：“对于长期遭受家庭暴力后， 在激愤、 恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力， 或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、 伤害施暴人，被告人行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的， 可以酌情从宽处罚”，也就是认可了在反家暴的犯罪中承认被害人过错对于危害结果发生的作用力。 此外，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》也规定了“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度， 确定当事人的责任”，也就是在认定交通事故中也应当明确划分两方当事人的过错和责任。 由于被害人过错没有在刑法典中被明确规定， 所以被害人过错在司法实践中的运用具有明显的侧重， 主要集中在交通肇事罪、故意伤害罪和故意杀人罪的案例中。

其次，二者的认定标准也不同。由于被害人过错与不法侵害在法律上的地位不同， 前者法律位阶较低，适用范围也较为有限，除了在交通肇事犯罪中可以通过技术进行确定外，在其他案件中的认定率低，主要靠法官的自由裁量来决定其有无即可。 而不法侵害作为正当防卫成立的前提性条件， 对被告人的行为性质的认定有较大影响， 因此在司法实践中不仅考察侵害行为是否存在， 还要求具有一定的人身危险性和紧迫性，认定较为严格。

最后，二者对定罪量刑的影响是不同的。正当防卫是我国刑法明文规定的违法阻却事由， 根据三阶层理论， 由于存在正当防卫这一违法阻却事由阻却了行为的违法性， 所以即使行为人的行为符合构成要件该当性，也不构成犯罪。被害人的行为成立不法侵害不仅是行为成立正当防卫的一个重要前提也是行为不构成犯罪的一个重要前提。 即使行为人的防卫行为超过限度被认定为防卫过当，根据刑法第20条第2 款的规定亦应当减轻或免除处罚， 这是法定的量刑情节。相反，被害人过错目前在我国还处在理论阶段， 虽然基于司法解释的相关规定和学理上的研究， 实践中存在被害人过错的案例中通常会做出从轻或减轻刑罚的决定，但“在被害人过错缺乏解释学的有力支撑下，在缺乏系列指导性案例的指引下，被害人过错即便作为影响量刑的因素， 也是一个可有可无的酌定情节”[4]。

被害人过错与不法侵害虽然存在一定的区别，但是这些区别主要建立在审判者已经通过自由裁量确定行为归属的基础之上。实践中，一审被认定为被害人过错的行为而二审改判为成立不法侵害的现象仍有很多。 学界就被害人过错与不法侵害的认定提出了不同的分析思路。 有学者认为可以通过比较法的方式来确定不法侵害的内涵外延，提出“即便德日没有对不法侵害外延进行类型化的甄别， 但由于不法侵害内涵的包容性， 打通了被害人过错与违法性阻却之间的通道”，[4]将被害人过错作为不法侵害的外延，赋予其违法阻却事由的性质。但也有学者虽然肯定了被害人过错与不法侵害之间的联系， 但是同时又认为“一般意义上的被害人过错是狭义上的被害人过错，不包括正当防卫或者防卫过当”，[5]因此建议将狭义上的被害人过错法定化使其从酌定量刑情节转变为法定量刑情节， 但是没有从根本上改变其作为量刑情节的性质。但正如前文所分析，被害人过错与不法侵害在行为结构上和性质上都存在相似之处， 在没有明确可以将二者进行区分的情况下贸然将被害人过错上升到违法阻却事由的程度难免使认定更加混乱。 且不同于正当防卫有较为成熟的理论认定条件， 被害人过错目前在学理和实践中都缺乏一定的认定条件， 即使将其法定化也可能成为僵尸条款。从比较法的角度出发，在被告人行为具备防卫性质的情况下， 可以将被害人过错纳入不法侵害的范畴，至于最后是否构成正当防卫，还需要其他成立正当防卫的条件来一一验证。

四、结语

要解决目前司法实践中对正当防卫认定难、认定僵化的问题，需要明确不法侵害的范畴，改变对不法侵害限缩的现状； 同时还要注意区分被害人过错与不法侵害的关系， 处理好二者的关系对于正确认定防卫行为也具有重要作用。 对目前司法实践中不法侵害范畴的扩大不会导致正当防卫的滥用， 认定不法侵害的成立只是对行为防卫性质的肯定， 至于行为是否过当应当如何量刑还可通过对防卫行为整体性把握来确定，无需在此处过多限制。明确不法侵害的范围和认定有助于正当防卫制度在实践中的正确适用，鼓励公民行使正当防卫权利维护合法利益，使这一制度真正发挥其应有的作用。