网约车平台民事侵权责任的反思与构建*

王一帆，张 侠

(1.安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601 ；2.阜阳师范大学 商学院，安徽 阜阳 236037；3.阜阳师范大学 信息工程学院，安徽 阜阳 236037)

随着互联网技术对经济生活的渗透和整合，共享经济下的网络平台蓬勃发展，网约车①平台便是代表。2016年7月，交通运输部等七部委联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，将网约车平台界定为，以互联网技术为依托构建服务平台，从事非巡游的预约出租汽车服务的企业法人。此办法明确了网约车平台的合法地位。网约车平台公司使用符合条件的车辆和驾驶员，利用大数据精准寻找和匹配出行供求，达成交易，成为互联网时代的交通新业态。据中国互联网络信息中心的统计数据，截至2018年6月，我国网约出租车用户规模达3.46亿，较2017年增长20.8%[1]。然而，基于乘坐网约车出现交通事故或其他针对用户的侵权行为也时有发生，2018年数月间接连两起女士乘坐顺风车遇害案，更是让某网约车平台成为众矢之的，网约车平台的侵权责任承担成为亟需合理明确的问题②。

一、网约车平台的经营模式与相关规则

相较于其他互联网平台，网约车平台有其自身的特殊性。它既是共享经济下的典型商业模式，又带有一定程度“准公共交通”的社会属性。目前国内各网约车平台经营模式至少包括三种：第一，自营模式。平台自有租赁车辆和自聘司机，司机作为其员工，接受平台的监督管理和考核，并与收入挂钩。此时平台与司机之间应为劳动关系，网约车平台为承运人，司机的接单运输为职务行为。此自营模式的代表如神州专车，平台提供统一车辆，并招聘专职司机，对司机有较为严格的规章制度与日常考核，并为员工购买社会保险和雇主责任险等。这一类平台的法律地位和侵权责任相对易于认定。第二，四方协议模式。即网约车平台、汽车租赁公司、驾驶员、劳务派遣公司四方主体签订各自协议，对于网约车平台而言，在其中充当了更多的角色，这一种模式涉及多方民事主体，其中的法律关系较为复杂③。第三，私家车加盟模式。即私家车主以自有车辆入驻平台，通过平台进行全职或兼职的载客服务。其中第三种模式目前在我国各大网约车平台中占据主导地位，本文着重以这种模式进行分析。

关于网约车民事责任的相关规定，除了《暂行办法》第16条中明确网约车承担承运人责任和安全保障义务之外，其他相关条款还包括新实施的《电子商务法》第38条规定了电子商务平台对经营者侵权行为一定条件下承担连带责任，并规定了平台对经营者的资格审核和对用户安全保障的义务；《民法典侵权责任编草案》第967条、第968条规定，劳动关系下从业者执行工作中的侵权行为由用人单位承担侵权责任；劳务派遣人员的侵权行为由实际用工单位承担侵权责任，劳务关系下，提供劳务方的侵权行为则由接受劳务一方承担侵权责任。该规定以实质雇主和实际受益人为原则确定了侵权责任承担主体，但未涉及行为人主观过错程度，也没有明确雇主的事后追偿。纵观以上规则，对网约车平台却并未有较强的针对性和合理性。基于行业和经营方式的特殊性，网约车平台是否完全适用于《电子商务法》中的电子商务平台，平台和驾驶员是否为共同侵权，网约车平台履行了注意义务是否不必承担侵权责任等问题仍然较为模糊。

二、网约车平台承运人责任的反思

网约车平台的运营涉及到复杂的民事法律关系主体结构，它提供的是客运服务，动辄关系到用户的生命健康利益，有自身危险作业的特殊性，但是目前又不能把它和城市出租车公司等同，毕竟后者属于特殊行政许可项目，各地对其在数量、运营安全上都有更多强制监管和公共政策，城市出租车行业一般成为当地的垄断行业[2]，网约车平台则不存在行政垄断，而是更多体现商业自治和缔约自由。故各方的权责和风险需谨慎考虑。现有立法把网约车平台定位为承运人或雇主，承担承运人责任，虽简单明了但客观上有一定不合理之处。

(一)平台在网约车运行中的角色并非直接承运人

网约车的供需双方通过网络服务系统完成出行服务，分析国内某知名网约车平台在整个服务中所扮演的角色可知，平台运营商首先为驾驶员和消费者提供网络及手机APP程序，同时依《暂行办法》对车辆和驾驶员的资质条件进行限定和审核，当消费者发出乘车需求，就可通过GPS系统就近找到合适的车辆，并采取第三方支付担保的方式向驾驶员支付费用，平台一般以一定比例向驾驶员抽成，并提供乘客和驾驶员之间的在线相互评价以作为其他用户的参考，故整个乘车载客的过程中，网约车平台利用大数据分析、APP模式、GPS技术、第三方支付功能、评价系统等技术模式融合供需双方，其与传统的出租车客运业务有诸多不同，从提供服务的方式看，网约车平台与单纯强调租与他人自行使用的出租车公司也有明显差异，将其和传统的汽车运输业经营者划归在一起并不妥当，当前立法把网约车平台视为乘客的承运人，更多是基于保障乘客安全利益的倾斜性考量，由平台法人承担一种担保的义务。但是忽视了网约车出行中并非只有服务提供和服务购买双方当事人，并且在交易关系中，信息、资源的不对称并不明显，服务购买方即约车人也不再是传统意义上的弱势消费者。

(二)网约车平台履行注意和担保义务的能力有限

一些网约车平台以“技术中立”为由否认自己的注意和安全保障义务，这固然不能作为免除义务和责任的事由，但是其主动监管和安全保障的义务与普通承运人相比还是存在差别的。通常出租车服务公司会对其驾驶员和车辆进行整体监督和管理，通过内部奖惩和考核来约束驾驶员行为，并且其公共属性还意味着作为承运人必须履行强制缔约义务。但是网约车平台的控制力则较弱，它更多的是提供平台和信息，而不生产和决定内容。

法律上乘客虽然是与平台成立客运合同关系，但是平台司机在收到用户的出行要约后可以选择承诺或忽视，在这一点上网约车平台和普通出租车公司显然不同，后者作为公共承运人，在和乘客的缔约中相对强势，赋予公共承运人强制缔约义务可以弥补乘客缔约能力的不足，从而实现公共运输资源的合理配置[3]。网约车出行双方的合同关系缔结充分体现了司机和乘客双方的意思自治，平台驾驶员而非平台才是合同的实际缔结者和履行人，并且平台对其车辆也没有完全的支配权，车辆和驾驶员并非不可替代，一些车辆的退出并不影响网约车平台的运转，所以平台下的驾驶员和车辆具有动态流动性，网约车平台并不主要关心私家车主是谁以及何时加入、退出交易平台，而需要关注实时入驻汽车的总量，是否有足够多的车辆能够满足乘客出行需求。网约车平台只要最初设定并审核驾驶员的准入条件，在后续载客运行中，平台无需对驾驶员行为作实质的管控，而是通过平台守则、评价体系、信用奖惩等方式进行原则性或引导性的间接管理。因此要求平台对旗下所有网约车的运营行为进行实时监督和管控显然难以做到，也就无法履行完全担保车辆安全运营的义务。当然另一方面，网约车平台所提供的客运服务不同于一般电商平台经营的产品，一旦发生侵权致人损害的情形更易于涉及人身健康等利益，作为交通出行服务的提供，有一定的社会公众性，所以平台更适宜履行有限的一般注意义务。

(三)网约车平台与司机之间难以认定劳动关系，不能承担雇主责任

2016年《暂行规定》在原《征求意见稿》中将网约车平台与驾驶员拟定为劳动关系，要求双方签订劳动合同，但在最终颁布时删除了此规定，说明网约车平台和驾驶员之间的民事关系存在特殊性和争议性。2015年6月，美国加州劳动委员会(California Labor Commissioner's Office)裁定Uber一名从业8周的全职驾驶员为该公司雇员(Employee)，而非之前一直认定的独立缔约人(Independent Contractor)④，引起广泛反响，裁定的依据是基于加州判例而形成的“Borello test”规则⑤。加州是美国最早认可Uber合法地位的州，率先提出“交通网络公司”(Transportation Network Company，TNC)概念，将Uber等网约车平台纳入其中进行监管。如今看来，这仍是美国地方的个案情形，这种泛化认定雇佣关系的倾向在美国本土也并未形成普适性的监管政策。我国学界和实务界对此的借鉴有限而谨慎，有学者明确提出“在我国现行制度框架下,不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系”[4]。实务中，各级法院则主要依2015年原劳动部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》予以裁判⑥，通过中国法律文书网搜索关于网约车的劳动争议案件，目前相关案例并不多，但绝大多数为不认可加盟模式下的网约车平台与其司机之间存在劳动关系，而是谨慎地作为一种平等主体下的劳务或委托关系对待⑦。

网约车平台通常不会和驾驶员签订劳动合同，而是以合作协议的方式，驾驶员以自有车辆加盟，并且相当部分为兼职人员，他们可以灵活选择工作时间、地点，自由决定是否接单，平台对其管理主要体现在资格审核和服务质量监督上，故双方组织上和管理上从属性较弱，缺乏隶属和服从的关系；驾驶员完成某一单任务后从平台获得报酬，平台抽取一定比例作为收益，这种类似于计件收入的方式，不具备连贯和稳定性，且收入高低并不取决于平台，驾驶员的从业时长较为弹性，部分驾驶员为主业之外的兼职，并不以此为唯一收入来源，故经济上的从属程度较低。现实中一旦认定为劳动关系，则驾驶员受到劳动法保护，平台公司作为用人单位将负担驾驶员的工伤等社保缴纳义务，这对于互联网平台无疑是较重的负担，不利于其发展。故从理论到实践，网约车平台并非传统的雇主或用人单位的角色，不同于传统的出租车公司，当驾驶员在出行中因过失或故意侵害乘客利益时，难以作为特殊侵权行为由平台直接承担职务侵权中的雇主责任。

(四)风险分担与获益失衡，不利于平台健康发展

任何一种制度的设计，应当考虑其特定的立法目的和宗旨，对当事人的利益在特定法律制度中进行衡量。传统的出租车公司承担承运人的责任与风险是以其收获较多利益为前提的，而网约车经营模式下，平台公司和驾驶员分成接单收入，其中较大比例是归驾驶员所有，网约车平台并非巨额的行业垄断利益者，而且在平台、驾驶员和乘客三者中，平台并非传统强势一方，也没有明显弱者存在，所以也无需以“实质公平”“保护弱者”为由去苛责平台，若不分场合动辄打出“弱势消费者”旗号恐怕只能将问题讨论引入歧路[5]，应以权利与义务一致、获益与风险平衡的法律理性来考量网约车平台的侵权责任承担，如果成为一般承运人，平台必须履行大量的事前监管义务，并且与驾驶员签订劳动合同，其经营难度和成本都会大增，明显加重了其负担，不利于新兴平台经济的发展。

三、网约车平台承担侵权责任的构建

责任制度的设计应该基于两种考量，一是指导该制度运作的基本原则，体现着该制度的基本价值判断；二是制度的具体构成要件，两者互为表达。对网约车平台侵权责任的分析，应首先明确其基本定位即价值判断，一些域外规则颇有启示。如前所述，美国加州率先制定新规承认以Uber、Lyft等为代表的网约车平台为合法的交通网络公司(TNC)，目前美国大多数州都认可自用汽车通过平台收费载客的合法地位，并认为TNC属于承运人无疑，但不同于出租车运营商，对TNC的注意义务提出了更高要求，比如加州要求平台对入驻驾驶员进行资格和背景的审核，其标准高于一般出租车驾驶员，另强制要求提供服务的车辆投保，并把约车人的出行过程细分为三个阶段，基于不同的风险分别提出保险要求。科罗拉多州规定TNC只能通过网络预约提供服务，应事先明示计费情况，并且应建立司机训练计划，以确保服务的安全性[6]。美国立法对网约车平台的规制是基于其网络媒介平台的定位，着重于平台规范运营和风险保障，对平台主动监控义务则较少触及，也没有规定若营运车辆发生事故或其他侵权行为，由平台承担责任的条款。

在过错责任框架下，网约车平台侵权责任的构成要件相对固定，它们之间具有恒定性的内在关系，重点要关注的是特定条件下人们行为方式和所处环境的变化[7]，其侵权责任的判定应该综合考虑网约车平台的客观行为和主观过错，二者不可偏废。在考虑主观过错与客观行为之间的关系时，应该采取对个案分别加以考量的方式。

(一)网约车平台具有合理注意义务

虽然难以要求网约车平台实时监控旗下车辆运行，但不意味着其不承担一般管理义务。公司对平台有一定的控制力，并通过平台获利，任何商业主体不能只享受收益而不承担义务和风险。网约车平台属于半开放平台，相较于全开放的技术中立型平台而言，网约车平台应履行基本的管理和注意义务。比如美国加州、华盛顿州等地都规定Uber须审查驾驶员资格，要求其安全性要较出租车司机更高，除审查驾驶员的基本信息外，还要对其犯罪记录、驾驶记录、社会背景进行安全审查，并且要求用GPS 定位，追踪每台网约车的行驶路线。根据我国的《暂行办法》，平台需要对入驻车辆和驾驶员的营运资质和从业资格等信息进行审核，采集记录驾驶员和约车人的交易情况、投诉处理等信息，故平台在审核准入信息方面应尽到审慎的义务。另一方面，注意义务还体现在对于侵权行为的积极阻却。借鉴各国著作权法中广泛存在的“红旗原则”⑧，网约车驾驶员侵权违反的是不作为义务，具体而言是对侵权行为发生的积极作为，而网约车平台提供者违反的是作为义务，具体而言是对侵权行为的抑制失败。如果平台面对侵权行为消极漠视，表现出视而不见的态度，在接到投诉或举报并且知道侵权行为存在之后没有立即采取必要措施，则应承担相应的侵权责任。

(二)客观上有违反注意义务的行为

注意义务的存在是网约车平台承担侵权责任的前提，违反注意义务包括没有仔细核准车辆及驾驶员资质等基本信息、对约车人的合理要求或投诉消极对待或不合理拒绝、对平台上存在的侵权行为采取漠视态度、对侵权行为提供帮助等[8]。这是平台责任认定的关键要件，如果存在违反一般注意义务的情形，即使平台对某一具体的侵权行为并不知晓，仍然可能需要承担相应的民事责任。具体而言体现为违反事前监管和事后补救义务，但是必须指出，这一注意义务存在边界，即应当依据网约车平台的控制力不同而设置不同。很多情况下，平台违反注意义务并不必然意味着其知晓甚至参与某一具体侵权行为，设计这种注意义务更多的是基于公共安全，要求网约车平台依据自己的风险控制力，履行必要的事前和事后安全防范措施。

(三)主观上存在过错

根据《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者承担连带责任应为主观知道状态，知道一般包括“明知”和“应知”两种情形，前者是一种法律事实，而后者则是一种法律推定[9]。首先，网约车平台不同于一般的B2C电子商务平台，《暂行办法》中规定平台对驾驶员和约车人的交易日志应记录备份，但这并不意味着平台有主动监控的责任，因此不能因为网约车平台客观存在侵害约车人的行为，或者概括地知晓对于约车人的侵权行为难以杜绝，就当然认定平台知道或应当知道侵权行为的存在。网约车平台需要对具体侵权行为有具体认知，即需要知晓谁的何种权利受到何种侵犯。另外在司法实践中，一些法院会依据平台是否违反注意义务来判断其主观过错，认为根据平台提供者的预见能力和预见范围，如果应当预见但由于其未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果发生或扩大，就应当认定其主观存在过错。笔者认为这是对于主观认定标准的扩张，实质上有违过错责任，违反注意义务只是判断主观过错的参考，并不必然导致主观知晓。

(四)网约车平台的先行赔付设计

《消费者权益保护法》中规定网络平台与销售者之间承担的是一种附条件的不真正连带责任，前提是平台存在过错。连带责任与不真正连带责任的区别在于，作为最终责任人，“连带责任的最终责任为每个连带责任人按份分担；不真正连带责任的最终责任由最终责任人一人承担”[10]。在没有不同规则的情况下，网约车平台也可适用，引申出先行赔付设计。乘客往往是基于选择品牌而选择了某网约车平台发起要约，直接侵权行为则是借助了平台作为媒介工具，难以否认平台与损害后果存在某种关联。另外网约车平台运营具有准公共客运属性，关系到公共利益和安全，作为特殊承运人，平台与驾驶员相比具有更雄厚的资本和风险承担能力，由平台先行赔付再内部追偿，有利于妥善化解矛盾，维护各方利益。先行赔付义务的对象不限于乘客，还包括事故中第三人，因为公共客运服务属于高风险行业，承担人应保障公共安全，如果事故发生后，网约车平台不对第三人先行赔付，会加大第三人维权成本，也能最大体现先行赔付功能的实际意义。当然，先行赔付并不是最终的责任承担结果，平台对车辆和驾驶员的控制力有限，驾驶员是最有力的风险控制人，因此平台的责任认定应严格限定在过错责任框架下，没有违反注意义务或主观过错不存在，都不构成侵权责任，追偿是必要的。

四、结语

互联网时代下的网约车平台代表正处于发展中的新技术、新业态、新模式，规定过于严苛的法律责任必然会不利于其良性发展，但是网约车平台也不能对其中发生的侵权行为采取放任漠视的态度。其责任设计应有价值层面和技术层面两种呼应的考量。目前学界和立法对于其责任认定和承担都仍在探索之中，从技术角度看，平台提供商有管理平台的一般责任与义务，其承担侵权责任的关键仍是知晓侵权行为发生而不采取补救措施。另外也应该从利益平衡的角度考量，综合考虑网约车平台的经营模式、约车人的权利保护、平台型经济的可持续发展，使得各方的利益关系达致平衡。

注释：

①本文所研究网约车特指专车、快车模式，不包括顺风车、拼车等类型。

②2018年5月至7月，先后发生河南郑州、浙江德清两位女士乘坐滴滴网约顺风车遇害，滴滴出行平台的日常管理和事后补救受到舆论批评，两案中凶手及家属最终被判决承担民事赔偿责任，但互联网平台是否应承担一定的民事责任成为争议。

③四方协议主要指：劳务派遣公司、汽车租赁公司与网约车平台签订合作协议，劳务派遣公司提供司机，汽车租赁公司提供车辆；或者先将私家车挂靠在汽车租赁公司中，然后由劳务派遣公司提供司机，私家车主、网约车平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司共同签订合作协议。

④2014年9月16日，美国洛杉矶Uber专车司机Douglas Connor诉Uber公司，要求支付加班工资及拖欠的劳务费，最终胜诉。

⑤美国加州高等法院1989年作出的Borello案，该案形成的区分雇员与独立缔约人的判断规则被以后的加州法院广泛遵守，演变成“Borello test”规则，包括“是否由用工方提供工具和场所、工作时间的长短、计算报酬的方式”等十一项考量因素。

⑥《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

⑦参见杨从云、苗翠勤等诉合肥舒顺汽车租赁有限公司劳动争议案[(2016)皖01民终4324号]、庄燕生与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议上诉案[(2014)北京一中民终字第6355号]、孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议上诉案”[(2015)北京一中民终字第176号]等。

⑧“红旗原则”最早规定在1998年美国《版权法》(修正案)中，我国《信息网络传播权保护条例》也借鉴了该原则，核心是如果侵权行为像一面红旗飘扬在平台中，平台漠视这面旗帜的存在将承担相应的法律责任。