律师“不正当竞争”的正当规制

袁 钢

一、问题的提出

“制度和人对西方法治进程起到决定作用。”[注][美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第9页。在这里，“‘人’特指职业化法律人及技术和伦理素养；制度则具体指法律程序”。[注]孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，《浙江社会科学》2003年第4期。近年来，中国法律服务市场竞争日益激烈，出现违悖律师职业伦理的现象，如同行间互相压价、互相诋毁、互相套秘、大肆吹擂、虚假宣传、利用“内鬼”获取、利用不当信息谋利、律师与司法人员内外勾结、抢夺案源，等等。这些行为严重违反了律师执业行为规范，扰乱了律师执业竞争秩序。目前，中国有关律师事务所、律师之间不正当竞争行为[注]此概念包括律师与律师之间、律师与律师事务所之间、律师事务所与律师事务所之间的不正当竞争行为，为表述简便所需，本文统称为“律师不正当竞争”。的制度规范存在重复、交叉现象。党的十八届四中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度”，因此，律师不正当竞争的规制问题就成为当前律师制度研究中的重要课题。

(一)统一裁判的现实需要

根据最高人民法院裁判文书网和相关论文所提供的案件资料，近年来律师不正当竞争纠纷[注]根据笔者在裁判文书网的检索结果，同时利用OpenLaw裁判文书检索系统(网址为www.openlaw.cn)、无讼案例检索系统(网址为www.itslaw.com)和法学大数据实证研究系统(网址为bigdata.lawyee.net)等进行辅助验证检索，除管辖权异议裁定、撤回起诉裁定外，目前已经公开的律师不正当竞争的裁判共有3件。陆续进入审判环节。在H律师事务所诉王某等商业诋毁纠纷案(以下简称A案)、伍某诉Z律师事务所等不正当竞争纠纷案(以下简称B案)和D律师事务所等诉P律师事务所不正当竞争案(以下简称C案)等3起案件中，律师事务所分别为原告、被告和原被告双方，涉及不正当竞争和商业诋毁两种案由。3份裁判文书均将律师(律师事务所)是否属于《反不正当竞争法》的调整对象列为案件争议焦点，而法院均从具体法律规范出发来判断纠纷的性质，即判断律师(律师事务所)是否为《反不正当竞争法》所规定的“经营者”，律师之间是否存在竞争法律关系。

尽管3份裁判文书援引实体法律规范基本相同，即包括《律师法》《合伙律师事务所管理办法》(2008年被《律师事务所管理办法》取代)、《反不正当竞争法》《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》，但是说理部分存在显著差异，对律师执业的定性和法律适用存在巨大差异。A案经过二审判决，两审法院确认了律师的“经营者”地位，律师属于《反不正当竞争法》的调整主体，确认了律师与律师、律师事务所之间存在竞争关系，即认定律师不正当竞争属于《反不正当竞争法》的调整范围。B案中，原告律师诉请法院认定Z律师事务所行为构成不正当竞争，但是判决只认定律师不属于《反不正当竞争法》所调整的主体，并未涉及对律师事务所行为的定性，判决说理存在模糊处理、回避争议之处。C案则否认了律师事务所的“经营者”性质。由于同一问题相关判决认定不一，裁判结果相左，在一定程度上影响了司法公信力。

(二)规范执业的现实需要

律师具有独立性，以专业的法律素养为委托人解决纠纷、保障法律正确实施、促进社会公平正义，律师执业对于中国法治国家的建设具有深远意义。法律服务是市场经济的重要组成，法律服务提供者应当遵循诚信、平等、公平、公开等原则，适用市场竞争规律。[注]王梅生：《市场经济条件下优化律师公平竞争对策研究》，《中国高新技术企业》2008年第1期。公平、公正、有序的竞争会带动法律服务市场向良性循环的方向发展，而不正当竞争则会极大地扰乱法律服务市场秩序，干扰司法公正。

律师执业关乎社会对整个律师行业的评价，尤其是律师同业间为争揽案源进行虚假宣传等行为会大大损害律师队伍的整体形象，造成公众对律师的信任度下降，破坏律师的执业环境。经济全球化要求开放中国法律服务市场，中国律师行业必然需要顺应市场经济要求，参与到国际法律服务竞争之中。律师应当以开阔的视野，在同国内律师公平有序竞争中不断提升自身法律职业能力和素养，应对逐步开放的市场下的外来竞争者。

二、律师不是“经营者”

(一)“经营者”概念的变化

在审判实务和理论研究中，一直存在《反不正当竞争法》适用主体的争议，特别是对“经营者”的认定，不同时期对各种争议主体(如律师和律师事务所、其他行业协会、高等院校、医院等)是否符合“经营者”的认定层出不穷，实务界和理论界均未就此达成一致。第一阶段争议集中于经营者的理论研究，这起源于1993年《反不正当竞争法》的颁布，这些研究集中于对概念内涵与外延的解释上，如对政府部门经营者地位的分析、列举予以排除适用的主体等。第二阶段争议基于经营者的行为标准理论。1997年之后，司法实践与行政执法问题的暴露使得法律实施和适用产生困境。主流观点达成了判定经营者的行为标准，即经营主体的不正当竞争行为只要发生在经营活动中就将其归为经营者，而不论其是否拥有经营者地位。第三阶段争议关注竞争法主体营利性的问题研究，并呈现出接纳非营利性组织的竞争法主体资格趋势。例如，认为法律规定的僵化造成了司法实践的困境，不应当将营利性作为要件不恰当地限制不正当竞争行为的主体范围。[注]李友根：《论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2007年第3期。所以反不正当竞争法的概念，在学界就存在规制所有法律关系、[注]李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第402页。规制竞争关系、[注]王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第55页。以行为所引起的法律关系来判定监管依据和主体[注]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第9页。等不同观点。

1993年颁布的《反不正当竞争法》(下称“1993年《反不正当竞争法》”)，在实施24年后迎来大幅修改，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日对《反不正当竞争法》(下称“2017年《反不正当竞争法》”)进行修订并于2018年1月1日实施。本次修订中对于《反不正当竞争法》第2条进行了修订，具体修订内容见下表：

1993年《反不正当竞争法》2017年《反不正当竞争法》主要修订之处 第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。 第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。“市场交易”改为“生产经营活动”增加“在生产经营活动中”“社会经济秩序”改为“市场竞争秩序”并提前损害客体增加了消费者。增加“商品生产”,服务不限定“营利性”“法人、其他经济组织和个人”改为“自然人、法人和非法人组织。”

市场的深入发展使得市场经济初期制定的法律出现了滞后性。按照传统理解，《反不正当竞争法》所调整主体不包括传统意义上的公益单位。但是原本应具有非营利性质的政府机构、社会团体、事业单位等却以种种方式参与市场竞争，获取一定经济利益，出现了符合《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，客观上受到不正当竞争侵害时经营主体便试图寻求《反不正当竞争法》的保护。应该说，以上现象是在中国社会转型期出现的，具有特定性和阶段性。一方面，政府机构、社会团体和事业单位改革的推进，非营利性质的组织逐步回归“非营利性”，客观上减少类似现象的发生；另一方面，修订后的《反不正当竞争法》对于服务提供者不再限定于营利性，受到损害的当事人寻求诉讼救济便有了可能性。在这种背景下，当事人可以诉请法院，通过诉讼来解决律师不正当竞争的问题产生了。

(二)“经营者”概念的适用

“经营者”并不是一个严格的法律概念，中国多部法律从不同侧面对“经营者”进行了界定。《广告法》第2条第四款和《对外贸易法》第8条强调其行为内容，《价格法》第3条第三款则强调其营利性。1993年《反不正当竞争法》第2条对经营者的定义，强调了两个方面：一方面，从行为内容看，经营者“从事商品经营或者营利性服务”，这显示其追求利润的特征，即经营者的判定标准之一是营利性；另一方面，从主体范围看，将经营者限定为“法人、其他经济组织和个人”。其中“其他经济组织和个人”也非严谨的法律概念。作为律师的法定执业机构，截至目前，中国没有任何法律明确将律师事务所确定为具有营利性，也没有将律师事务所纳入“经济组织”的管理范畴，并且律师事务所不进行工商登记，仅持有由司法行政部门颁布的“律师事务所执业证书”。

竞争关系在竞争法中特指市场竞争关系，亦即市场主体在竞争过程中形成的各种社会关系。如前文提及经营者的行为标准理论，司法实务中往往将是否存在竞争关系作为判断是否适用《反不正当竞争法》的标准(例如A案)，认为法律适用需要判定行为是针对竞争对手，且具有竞争性，并且进而出现了“特殊的竞争关系说”、“潜在的竞争关系说”、“广义的竞争关系说”等评判标准。[注]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第47-51页。为保障市场竞争者之外其他利益主体的权益，不少国家通过修法将竞争关系扩大，2017年《反不正当竞争法》修订中也将保护客体从“其他经营者的合法权益”扩大到“其他经营者或者消费者的合法权益”，在司法实务中将竞争关系做扩大化解释。[注]山东省济南市中级人民法院[2005]济民三初字第5号民事判决书。但是，不管在立法和司法中竞争关系解释如何扩大，不正当竞争行为仍然是“经营者”在“生产经营活动”中的行为。

根据1993年《反不正当竞争法》的规定，A案判决在判断《反不正当竞争法》是否适用于律师、律师事务所，是基于以下逻辑：“确定律师是否属于《反不正当竞争法》的调整主体”在于判断“律师与律师、律师事务所之间是否存在竞争关系”。[注]上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民五(知)终字第47号民事判决书。进而在之后说理中，该份判决从当事人自主选择律师、律师与律师事务所之间按比例分配收益、当事人的选择会影响收益这三个理由认定律师与律师事务所存在竞争关系。该逻辑判断完全采用了经营者的行为标准理论，但是完全脱离了《反不正当竞争法》第2条的规定，应属错误判断。B案判决认定“尽管律师提供法律服务，但并不属于在市场中、以自己名义、独立提供服务的主体。所以，原告不属于反不正当竞争法界定的经营者，不具有本案诉讼主体资格。同理，被告也无本案被告资格。”[注]北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第09929号民事裁定书。C案判决认定“律师事务所不属于从事商品经营或者营利性服务的经营单位，其所发生不正当竞争纠纷不属于《反不正当竞争法》调整范畴，应属于《律师法》调整范畴。所以，本案不属于法院民事诉讼受案范围。”[注]湖北省宜昌市中级人民法院(2001)宜中民终字第164号民事判决书。B案和C案两份判决的认定是正确的。

基于以上分析，在2018年1月1日前发生的律师不正当竞争行为不应适用1993年《反不正当竞争法》来进行规制。但是《反不正当竞争法》修订后，如下问题随之产生：对2018年1月1日后发生的律师不正当竞争是否可以适用2017年《反不正当竞争法》？如仅从法律文本上看，虽然2017年《反不正当竞争法》对服务不再限定“营利性”，一方面，律师事务所是可以纳入“非法人组织”的范畴，但是律师是律师不正当竞争的主要实施者，也是相关行政规范主要规制的对象，并且基于同一行为把律师、律师事务所分别适用来进行规制甚是不妥；另一方面，律师是难以被归类为“自然人”的范畴，因为根据《民法总则》第13条和第18条的规定，自然人是在自然状态之下而作为民事主体存在的人，基于出生而具有权利能力和民事能力，而根据《律师法》第2条第一款，只有依法通过行政许可取得律师执业证书，并且接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员才能被称之为律师。笔者将从律师职业的性质、律师不正当竞争的内容两个方面来回答这个问题。

三、律师执业不是“生产经营活动”

(一)律师职业兼具公益性和商业性

1. 律师职业的公益性

源于拉丁语(professionem)的“职业(profession)”本意为公开的宣告，经过逐渐演变，现指要求新进成员宣誓要投入与这个博学的工作使命相关的理念和实践中去，[注][美]德博拉·L·罗德、[美]小杰弗瑞·C·海泽德：《律师职业伦理与行业管理》(第二版)，许身健等译，知识产权出版社2015年版，第2页。也即拥有某种学识、享有某些特权而又承担着重要社会责任的服务型行业。[注]③ 李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第4页；第26页。法律职业滥觞于古罗马，是世界上古老的职业之一。古罗马不仅诞生了法律科学，而且也随之出现了具备专业知识、专业伦理的法律人。早期律师多出身贵族，排斥“出身卑贱低微”的人从事这一行业，律师不仅具有丰富的法律知识和高超的职业技能，而且具有高于一般平民的道德修养，并且大多不允许向当事人收取费用或者接受礼物。③这不同于社会其他职业，正如《学说汇纂》开篇所述“法学是研究善和正义的学问”，[注][美]罗伯特·N·威尔金：《法律职业的精神》，王俊峰译，北京大学出版社2013年版，第18页。律师职业自其诞生之日起，就与“善和正义”密切相关，职业伦理、职业素养与职业知识合而为一。“善与正义”意味着律师职业不但不会游离于社会，反而需要服务、回报社会，“公益性”就成为律师职业的应有之义。[注]袁钢：《律师职业中的公益性》，中华全国律师协会主编：《律师，法治中国建设的生力军》，法律出版社2015年版，第265页。

在法治社会中，在公权力和私权利的对抗中，律师的职业特性，使得律师可以更多接触社会中的个体，成为私权利的法律主张的代表。自治、独立的律师执业可以对司法权、行政权进行有效的监督和约束，成为社会正义的代表。律师在维护法律的正确实施和保障公民的基本权利方面都肩负着重要的社会职责。现代律师职业已经成为现代社会文明的重要标志。“律师所属法律职业的核心特点是公共服务，公正和公共福祉则是公共服务的目标，是职业的理想。”[注]许身健：《论律师职业的属性》，《刑事司法论坛》2009年第2辑，法律出版社2009年版，第56-58页。律师参与法律援助、公益诉讼等都是当下的热门话题，这些都是律师职业公益性的突出反映。以利益最大化为目的的企业虽然也要一定程度上承担社会责任，但是服务社会并不是企业固有的责任，而是一种附加责任，而律师职业从一开始就是要承担社会责任的。

2. 律师职业的商业性

美国著名法学家罗斯科·庞德认为“职业”一词指一群人追求一种精深的技艺，并将之作为具有公共服务精神的共同职业——必须强调公共服务，因为这一职业会附带地成为谋生工具。[注]Roscoe Pound,“What is A Profession—The Rise of the Legal Profession in Antiquiry”，Notre Dame Law Review, Vol.19, No.3(1944), p.204.非营利性组织是从性质上进行的界定，与获利并不相悖。在法律服务市场的开放下，出现法律职业主义的衰退[注]李学尧：《法律职业主义》，《法学研究》2005年第6期。和法律商业主义的盛行。“作为法律服务商业化和市场化潮流的意识形态，法律商业主义的基本思想就是把法律人向委托人提供法律服务的活动理解为商业活动，把法律服务供给和消费的领域理解为法律市场。”[注]黄文艺、宋湘琦：《法律商业主义解析》，《法商研究》2014年第1期。简单来说，法律商业主义是将律师看作商人，律师通过向市场提供法律服务从而获取报酬，律师提供法律服务就是一种商业行为，根本追求是利润。

商业性事实上冲击了律师职业的公益性，引发了普通民众与律师的伦理冲突，也引发学者争议。[注]李学尧、余军：《法律职业的危机与出路———评Rhode 的〈为了正义：重整法律职业〉》，《法制与社会发展》2004年第5期。即使是赞同律师职业具有商业性的学者，也认为应以律师职业道德约束律师的商业行为，没有完全摒除律师职业的公益性，其反对的是将为公众服务的根本精神作为律师执业的唯一目标，显然过度的商业化会损害律师职业的长远发展已经成为学界的共识。商业性和公益性二者可以共同附着于律师职业，相辅相成。律师在专业知识技能的支持下，在试图达到维护社会公共利益和社会公平正义理想的过程中，附带产生了高收入的结果，正如美国律师界的一项调查显示的那样，律师对他们工作的最大不满源自对社会福祉贡献的匮乏，[注]ABA Young Lawyers Division Survey: Career Satisfaction.11(2000),http://liblog.law.stanford.edu/wp-content/uploads/2012/10/ABA-YLD-2000-Career-Satisfaction-Survey.pdf,2018-07-10.律师职业崇高的公益性理想和利他主义精神才是律师群体引以为傲的关键。

在如何对待律师职业的商业化和公益性问题上，学界普遍认为应将律师公益性放在商业性之前，形成了“找到适当的平衡点，使得律师对经济利益的追求和对公共利益的伸张之间保持一种适度的平衡”[注]顾永忠、宋英辉、熊秋红等：《论律师的职业属性》，《中国司法》2007年第4期。的平衡说、“将律师职业的商业性控制在一定范围和一定程度之内”[注]司莉：《律师职业属性伦》，中国政法大学出版社2006年版，第172页。的控制说和“律师职业的商业性应当适度”[注]许身健：《论律师职业的属性》，载《刑事司法论坛》2009年第2辑，法律出版社2009年版，第60页。的适度说。

(二)律师职业公益性和商业性的适用

2017年《反不正当竞争法》修订中对于不正当竞争行为的定义作了三处修改：一是明确是发生“在生产经营活动中”，这意味着不是经营者所有的活动都纳入到《反不正当竞争法》调整范围，例如某企业的捐赠行为；二是将“扰乱社会经济秩序”限缩为“扰乱市场竞争秩序”，并且置于“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前，这意味着对于不正当竞争法律关系的客体，2017年《反不正当竞争法》更优先保护“市场竞争秩序”；三是损害对象增加了“消费者”，这意味着受不正当竞争行为损害的消费者也可以提起诉讼或者要求行政保护。

针对2017年《反不正当竞争法》对不正当竞争行为定义的第一处修订，即将不正当竞争行为明确为经营者“在生产经营活动中”所为的行为，律师执业是否可以纳入“生产经营活动”，需要回到《反不正当竞争法》的法律属性上来分析。从起源上看，《反不正当竞争法》兼具公法和私法、行为法和财产法的性质，逐渐呈现社会法的特点。在分工日益精细的法律框架中，行为法和财产法所关注的从来就不是行为主体的资格要件，而是权利来源和行为方式本身的正当性。[注]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第31页。不同于自然人和组织，律师和律师事务所的权利主要来自于当事人的委托，更重要的是律师职业本身兼具公益性和商业性，律师执业并不是只是谋利的工具。因此，律师执业不应被界定为“生产经营活动”。

四、律师执业不会“扰乱市场竞争秩序”

(一)律师“不正当竞争”的特征

严格来说，律师不正当竞争并不是一个严谨的学理概念，当前有关律师法律法规、部门规章、行业规范未对该概念做系统性阐释与分析，仅仅是就现象进行总结与归纳。随着社会经济的发展，法律服务市场竞争日益激烈，尽管律师职业面临着来自律师外部(如基层法律服务工作者、法律顾问、公司律师和公职律师等)和内部双重不正当竞争威胁，但是仅有律师行业内部的不正当竞争才被纳入法律调整范围。

中华全国律师协会(以下简称“全国律协”)2004年发布的《律师执业行为规范》第143条首次界定了律师不正当竞争。2009年对《律师执业行为规范》进行修订时，删除了这一界定，对律师不正当竞争采取了不完全式的列举，2017年再次修订时延续了列举式规定。根据相关规范和法律实务，律师不正当竞争概念可以界定为律师、律师事务所以承揽业务为目的，采用不正当手段获取业务，并损害其他律师、律师事务所合法权益的行为。根据法律文本和理论研究所确定的律师不正当竞争概念，可以得出该概念具有以下两个特征：

第一， 律师不正当竞争发生在委托关系确立之前。根据有关法律法规、部门规章和行业规范，律师不正当竞争发生在律师与委托人签订委托协议、建立起委托关系之前，不包括律师和委托人委托关系建立之后、案件终结之前的其他不当执业行为，例如律师不尽职代理、扰乱法庭秩序等。

第二， 律师不正当竞争是以承揽业务为目的。判定是否属于律师不正当竞争的主要标准是判断该行为的目的，即判断该行为是否是为了争揽业务、争夺案源。若律师行为的目的是为了争夺案源，则表明律师实施该行为的主观状态为故意，包括直接故意和间接故意，即律师为不正当竞争时，主观上明知自己的行为会侵害其他竞争者的公平竞争权并造成损害后果，而放任或者追求该损害后果的发生从而达到争夺案源的目的，或者未预见到对其他律师、律师事务所公平竞争权造成侵害并造成损害后果，但对该损害后果的发生持放任态度，这充分表明了行使不正当竞争的律师主观态度上存在恶意。

(二)律师“不正当竞争”与市场竞争秩序

根据2017年《反不正当竞争法》对不正当竞争行为定义的第二处修订，《反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为应当产生“扰乱市场竞争秩序”的损害结果。法律法规未就“市场竞争秩序”作出明确规定，一般认为市场竞争秩序“是指市场主体之间的竞争行为对市场产生影响而形成的状态”。[注]② 徐士英：《市场秩序规制与竞争法基本理论初探》，《上海社会科学院学术季刊》1999年第4期。从市场竞争状态来看，市场竞争秩序是“市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的”②，是基于市场参与者各种形式的交易行为(多数表现为以要约、承诺方式所订立合同成立生效后的合同履行行为)所形成的秩序。而律师不正当竞争是发生在交易行为之前，即是在律师事务所与当事人建立委托合同之前，属于合同订立行为。

此外，在自由竞争与垄断的二分市场思维下，2017年《反不正当竞争法》修订实现了与《反垄断法》的完全切割。法律服务市场有严格市场准入制度、限制性市场运作规则，例如律师推广宣传规范限制了律师的广告行为，律师的利益冲突规则限制了律师的合同订立行为。因此，法律服务市场不是自由竞争的市场。《反不正当竞争法》的立法目的决定了其规定中“市场竞争秩序”是专指自由竞争秩序。因此，律师的不正当竞争是不会产生“扰乱市场竞争秩序”的损害结果。

五、律师“不正当竞争”不是不正当竞争行为

(一)律师“不正当竞争”情形

竞争关系产生不正当竞争，“不正当竞争行为伴随着竞争的发生而发生，其存在所具有的普遍性甚至无关于何种社会制度或者所处于何种时代。”[注]WIPO:Protection Against Unfair Competition,Geneva1994,P.11.根据2017年《反不正当竞争法》第6至12条规定，主要是将不同于传统民法的新型侵权行为认定为“不正当竞争行为”，如假冒或仿冒行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为、互联网领域中的新型不正当竞争行为等7种其他损害竞争者、消费者合法权益的行为。

作为中国律师管理规范中位阶最高的《律师法》，其第26条原则性地规定：律师、律师事务所不得以不正当手段承揽业务，并列举了“诋毁”和“支付介绍费”两种手段。《律师执业管理办法》第42条将“向当事人明示或者暗示与办案机关、政府部门及其工作人员有特殊关系”、“在司法机关、监管场所周边违规设立办公场所、散发广告、举牌等”两种情形确定为不正当手段承揽业务。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第6条又进一步界定为：(1)以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务的；(2)以支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务的；(3)以对本人及所在律师事务所进行不真实、不适当宣传或者诋毁其他律师、律师事务所声誉等方式承揽业务的；(4)在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务的。《律师执业行为规范》第六章第二节第78至第85条又将律师承揽业务不正当手段范围进一步扩大。

(二)律师“不正当竞争”与不正当竞争行为的比较

现将2017年《反不正当竞争法》规定的7种不正当竞争行为和《律师法》《律师执业管理办法》等规定的4种律师不正当竞争行为进行一一比较：

1. 2017年《反不正当竞争法》规定的假冒或仿冒行为仅限商品，律师提供的是法律服务。

2. 2017年《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为中，一方面，经营者以明示方式支付折扣、支付佣金并如实入账不构成商业贿赂，但是《律师法》《律师执业管理办法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》明令禁止任何形式的支付介绍费(即佣金)、给予回扣(折扣)，明示并如实入账也是禁止的；另一方面，《反不正当竞争法》规制的经营者“采用财物或者其他手段贿赂”的行为，要求是财物等实际交付，但是《律师和律师事务所违法行为处罚办法》还禁止律师、律师事务所从事“许诺提供利益”，即禁止律师、律师事务所提供利益的许诺行为。

3. 2017年《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为中，禁止经营者对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》规定禁止律师“对本人及所在律师事务所进行不真实、不适当宣传”。《反不正当竞争法》规定虚假宣传的对象是商品，而《律师和律师事务所违法行为处罚办法》规定虚假宣传的对象是律师本人及所在律师事务所，律师和律师事务所不能被界定为商品。针对2017年《反不正当竞争法》对不正当竞争行为定义的第三处修订，即损害对象增加了“消费者”，委托律师提供法律服务的委托人也很难被界定为“消费者”。

4. 2017年《反不正当竞争法》规定了侵犯商业秘密行为，而《律师法》第38条、第48条和第49条规定，律师泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私要承担行政责任，《律师法》没有将律师泄露商业秘密界定为不正当竞争行为。

5. 2017年《反不正当竞争法》规定了不正当有奖销售行为，而一方面律师事务所提供的法律服务不属于销售行为，另一方面《律师法》第50条明确禁止律师事务所从事“法律服务以外的经营活动”。

6. 2017年《反不正当竞争法》规定商业诋毁行为是指“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，而《律师和律师事务所违法行为处罚办法》禁止以“诋毁其他律师、律师事务所声誉等方式承揽业务”。一方面从概念外延分析，“律师、律师事务所声誉”是包含“竞争对手的商业信誉”的；另一方面，《反不正当竞争法》明确规定是损害竞争对手的“商品声誉”，如前文所述，律师提供的是法律服务，而不是商品。

7. 2017年《反不正当竞争法》规定互联网领域中的新型不正当竞争行为，被明确限定为经营者采取“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，而《律师法》第50条禁止律师事务所“从事法律服务以外的经营活动”，律师事务所是被禁止提供网络产品或者服务的。

此外，《律师执业管理办法》第42条规定明示或者暗示有特殊关系，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第6条规定的误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务，在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务，《律师执业行为规范》第80条垄断、限定同行竞争、第81条滥用兼有身份、第82条从事特定范围法律服务的不正当竞争、第83条相互排挤竞争对手、第84条滥用社会特有名称和知名度较高的名称等律师不正当竞争，完全不属于《反不正当竞争法》调整范围。

综上所述，2017年《反不正当竞争法》规定7种不正当竞争行为的外延与《律师法》第26条、《律师执业管理办法》第42条和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第6条等规定的律师不正当竞争之间不存在涵摄关系。

六、正当规制律师“不正当竞争”

目前律师不正当竞争的概念仍然停留在理论研究层面，其本质上属于律师不当执业行为的一种类型，这也是笔者在本文标题中给“不正当竞争”标注引号的原因，其本身就是生造出的概念。如前文论证，律师“不正当竞争”不属于《反不正当竞争法》的调整范围，法院不应依据《反不正当竞争法》裁判律师“不正当竞争”民事纠纷。笔者认为，应从传统和创新两种模式来规制律师的“不正当竞争”。

(一)传统规制模式：行政处罚+行业处分

随着律师制度的完善，中国律师管理体制也在发生变化。20世纪80年代中国实行的是单一的司法行政管理体制，1995年《律师法》确立了司法行政机关和律师协会相结合的律师管理体制。在“两结合”的管理模式下，确立了律师、律师事务所违反行政法律规定承担行政责任(主要是行政处罚)，律师、律师事务所违反律师行业规范承担行业责任(主要是行业处分)、律师事务所违反与当事人签订的委托合同约定承担民事责任(即合同责任)，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担民事责任(即侵权责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿)的规制体系。在该体系下，法律法规、部门规章和行业规范也保障了律师、律师事务所的权利救济渠道。律师“不正当竞争”应与律师违反律师业务推广行为规范、律师与委托人或当事人的关系规范、律师参与诉讼或仲裁规范、律师与其他律师的关系规范、律师与所任职的律师事务所关系规范、律师与律师协会关系规范等承担相同责任，适用相同规制方式。这不同于《反不正当竞争法》的行政权保障竞争公益、司法权保障竞争私益的规制体系。[注]王显勇：《我国反不正当竞争法完善研究——以行政执法为视角》，载《经济法论丛》2010年第2期，武汉大学出版社2010年版，第199页。

更为重要的是，中国律师行业管理规范有着抑制竞争的特性，这在其他国家和地区的律师管理体系中也同样存在。限制律师竞争的目的是为了确保律师职业的完整性、防止因商业化造成职业形象的扭曲以及维护公众对于律师职业的信赖，尽管有观点认为限制竞争在更大程度上限制了律师追求利益的方式和受益者数量。[注][美]德博拉·L·罗德、[美]小杰弗瑞·C·海泽德：《律师的职业责任与规制》(第二版)，许身健等译，知识产权出版社2015年版，第26页。为防止职业群体过分追求私利，就必须将此利益驱动限制在良性发展范围内，从而不致对公共利益产生威胁和损害。[注]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第272-273页。因此，限制性、不充分、非完全竞争的中国律师法律服务市场不能适用无限制性、充分、完全竞争的市场竞争机制。如果完全用市场竞争机制来调节，律师法律服务市场则会出现一系列背离律师职业目的、律师职业伦理与规则和损害市场结构的现象，如内部结构趋利属性日益显著，侧重服务重大标的经济类事务等，[注]姜辰：《试论律师服务业的市场竞争》，《法学杂志》1995年第3期。最终导致律师职业丧失其公益性。

(二)创新规制模式：完善律师行业诚信体系

信用是市场经济的基石。传统观点认为“社会信用体系是由政府信用、银行信用、企业信用和个人信用构成的有机整体”，[注]刘建洲：《社会信用体系建设：内涵、模式与路径选择》，《中共中央党校学报》2011年第3期。通常只涵盖银行、企业两类组织的信用。党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》早就明确规定了律师事务所的中介组织地位，律师法律服务是市场经济的重要组成部分，是否应当将包括律师在市场经济中介组织中的信用纳入社会信用体系，已成为值得探讨的问题。首先，律师职业具有商业性，律师执业信息已经成为个人信用的组成部分；其次，诚信不仅是律师职业伦理的基本要求，也是律师行业对社会承担的责任和义务；再次，律师是法治建设的直接参与者，是社会诚信建设的先遣军，律师诚信应当高于社会公众；最后，社会信用体系也应随着时代发展，逐步扩大其范围。因此，由律师事务所执业信息和律师执业信息组成的律师行业诚信体系也应成为社会信用体系的组成部分。

建立和完善律师行业诚信体系不仅是规制律师不正当竞争的手段，更是规范律师法律服务的治本之策。实际上，自2003年开始，部分地方律师协会即开始试点建立律师行业诚信体系。[注]北京市司法局：《规范律师行业管理 加强诚信体系建设》，《中国司法》2003年第5期。为推进律师队伍诚信建设，全国律协在相关意见[注]即2013年全国律协制定《全国律协关于进一步加强以诚信建设为重点的律师行风建设的意见》，《中国律师》2013年第5期；2014年全国律协制定《全国律协关于深入推进律师队伍诚信建设的意见》，《中国律师》2014年第5期。的基础上，于2014年制定首部有关律师和律师事务所诚信管理的行业规则，即《律师和律师事务所诚信信息管理办法》，明确规定建立律师和律师事务所诚信信息管理系统，收录律师年度考核情况信息、提示信息、奖励信息和不良执业信息。[注]见《加强律师队伍建设 提升律师诚信水平——全国律协公布实施〈律师和律师事务所诚信信息管理办法〉》，《中国律师》2014年第6期。根据笔者调研，目前我国律师行业诚信体系建立呈现如下特征：第一，多数地方律师协会已建立律师行业诚信系统，但省市两级律师协会各自为政，未能实现省域范围内统一披露，更没有实现全国律师行业诚信信息的“互联互通”[注]赵大程：《大力加强律师诚信建设 切实践行社会主义核心价值观》，《中国司法》2014年第6期。。第二，部分地方律师协会收录并披露的诚信信息范围小于全国律协的规定，即使同一信息，各地披露格式、内容也不尽相同，没有适用同一标准，难以实现“互联互通”。第三，地方律师协会初步实现了律师行业诚信信用信息的分类管理，以及律师事务所、律师基本信息公开和诚信状况的披露，但是由于没有“互联互通”，不便于公众查询和监督。第四，律师行业诚信体系停留在律师诚信信息披露阶段，尚未实现标准化建立律师事务所和律师诚信档案，更未实现律师事务所、律师的诚信等级评估机制。

总之，对于律师“不正当竞争”应当采取正当的行政处罚和行业处分两种传统规制方式，并通过建立完善律师行业诚信体系来进行规制。采用完全市场竞争中不正当竞争规则来进行规制律师“不正当竞争”，在理论上是错误的，在规定上是相悖的，在事实上是有害的。