“一带一路”建设中我国海外承包工程非商业性风险保险规制及完善研究

梁文才

一、我国海外承包工程及其面临的非商业性风险

（一）“一带一路”倡议与我国海外承包工程的发展

据国家统计局《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》显示，2017年我国全年对外承包工程业务完成营业额11383亿元，按美元计价为1686亿美元，比上年增长5.8%。其中，对“一带一路”沿线国家完成营业额 855亿美元，增长12.6%，占对外承包工程业务完成营业额比重为50.7%①数据来源国家统计局官网统计数据，《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》对外经济部分的分析。。近年来，对外承包工程新签大型项目较多。据商务部合作司负责人介绍，仅2017年1—7月对外承包工程新签合同额在5000万美元以上的项目384个，合计1072.7亿美元，占新签合同总额的79.3%②数据来源于商务部发布的新闻“商务部合作司负责人谈2017年1—7月我国对外投资合作情况”，发布时间为2017-08-15，访问时间为2018-06-15。；对外工程承包投资是近年来“一带一路”倡议推进下我国企业“走出去”的重要形式。可以看出，对外工程承包项目投资发展迅猛。同时，倡议沿线国有很大部分是发展中国家，发展水平落后，基础设施不够健全，缺乏投资资金，对外商投资的需求巨大。在包括取消对外承包工程资格审批、创新合作模式，加强“五通”、鼓励企业以承包工程的形式走出去等一系列国家政策的支持下，对外工程承包项目必定会迎来广阔的发展前景[1]。

虽然对外工程承包行业发展趋势良好、前景可观，但不一定会出现爆发式增长。主要原因有：首先，受制于沿线各国较低的经济发展水平、不够完善的法律体系、不稳定的国家局势、恐怖主义、地缘政治等的影响，海外对外工程承包项目可能遭遇各种非商业性风险。其次，工程承包项目自身的特点使其易受非商业性风险影响。再次，受制于对外投资保险机制的一系列制约，或怠于适用本就不完善的保险机制，企业对非商业风险的抵御能力和救济能力差。最后，受制于融资、准入、社会责任的承担等高标准的限制，具有外包资格的企业不多。因此，即便有政策的支持、丰厚利润的诱惑，很多企业，尤其是风险承担能力不足的企业不够资金和胆量去尝试这些新的领域。

（二）“一带一路”海外承包工程非商业性风险的特殊性

海外承包工程项目自身的特点使其更易遭受沿线国家非商业性风险的影响并造成严重的损失。

1.工程周期长：海外承包工程所涉多属基础设施建设，庞大的项目、漫长的工程周期使其进出缓慢，停留时间长，也就加大了其遭遇东道国不确定、潜在风险的机率。

2.资金投入量大：从前期准备到施工到监控调整和退出，浩大的工程需要投入大量的资金购买设备、资料、劳动力等，一旦遭遇隐蔽的非商业风险，将会给企业带来很大甚至致命的损失。

3.工程数量多：沿线各国对基础设施的需求量大、市场广阔，庞大的工程队伍自然有更大比率遭受非商业性风险。

4.投资方的政治背景：当前绝大部分对外承包工程投资主体是我国的国有企业，由政府部门组织建设或援助，在走出去的过程中具有较强的政治色彩，可能受到一些东道国政府利益权衡后的抵制或易受所谓“中国威胁论”影响。

这些海外承包工程独具的特殊属性使其更易遭受沿线各国潜藏的多种不确定非商业性风险的影响[2]。首先，政策法律变化、征收、政府违约等政治风险对其影响大。例如，也门当局非法剥夺北京城建项目投资，并袭击、扣留雇员、暴力阻止施工，导致其无法按时推进以失败告终。其次，沿线各国长期处于大国博弈和战略冲突局势之下，“一带一路”建设很可能与其他国家的发展计划发生矛盾和冲突，导致基础设施这种大型项目容易遭遇沿线国政策、准入门槛等方面的限制。再次，我国有一些工程投向伊拉克、阿富汗等恐怖主义横生的地区，恐怖主义发生可能给工程造成致命摧毁。例如，2004年中铁集团承包阿富汗北部昆都士两个公路修复项目就遭到了阿富汗塔利班组织实施的恐怖袭击。最后，当前各国对当地环境和劳工权利的保护，在一定程度上限制了我国企业走出去的数量，也使得很多已经投入资金设备开工的工程面临被叫停和被抵制的风险。例如，中国在墨西哥坎昆龙城项目被环保部叫停、缅甸莱比塘铜矿工程遭到当地居民和环保组织的反对等[3]。

二、对外投资保险制度防范海外承包工程非商业性风险的优势

（一）海外承包工程非商业性风险的防范

为了防范海外投资非商业性风险，一般需要从企业自身和国家两层面采取举措[4]。首先，投资者需要提升自己应对海外投资非商业性风险的能力。海外承包工程企业应加强自身的非商业性风险预警能力、提高投资合同谈判能力、积极利用保险机制转移非商业性风险造成的损失。另外，投资者母国需要在国家层面加强法律防范非商业性风险的能力，为支持投资者“走出去”保驾护航。根据各国防范非商业性风险的国内和国际法律理论及实践，国家层面防范非商业性风险的法律措施主要有四大方面:投资国国内的海外投资保险法律制度、《多边投资担保机构公约》担保制度（MIGA）、东道国与投资国签订的投资条约以及外交保护法律制度。目前，我国对外签订的投资条约未完全覆盖“一带一路”沿线国家，已经签订并生效的条约却由于签订时间较早呈现出与实践脱节、保障能力不足的缺陷。投资条约的重新签订、更新和完善所涉工作量浩大，另外，对于海外承包工程这种国营性或主要由政府援助的行业来说，在受地缘政治影响较大的“一带一路”沿线国家动用外交手段保护对外投资及解决投资争议，容易增加其敏感度并可能增加其对外投资的难度。相较而言，利用现有保险机制防范海外承包工程非商业性风险和分担损失是最高效有利的。多边投资担保机构承保政治风险历史悠久，具有成熟的运营机制和较高的承保能力，运行顺畅的“代位求偿”能为海外承包工程项目非商业性风险的求偿提供可靠的依据。同时，中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）近年来在承保国际投资政治风险方面得到了很大的发展，也必将是未来“一带一路”发展的重要助推器。

（二）海外承包工程非商业性风险的保险规制机理

利用WTO允许的政策性金融工具——出口信用保险，防范海外投资非商业性风险，体现了国家的政策导向，是各国海外投资保险的普遍安排。与一般的商业性保险不同，出口信用保险承保的业务主要涉及对外的国际贸易、国际投融资中的政治风险和商业风险等，且主要集中于国外政府的违约风险以及战争、征收、汇兑限制等政治风险。非商业性风险复杂且隐蔽，识别、防范并化解非商业性风险，需要承保者拥有较强的海外资信调查能力、国别风险分析能力和代位求偿能力。同时，海外承包工程项目所涉金额大、工期长、风险复杂，一般的商业保险公司难有资金、能力承保并保证工程业务发展的可持续性。因此各国政府大都通过注入资本金、设立保险基金等方式，以国家财政支持出口信用保险公司运营。中国信保是我国促进对外经济贸易发展的法定政策工具之一，承保的风险涵盖了企业对外投资、贸易过程中遇到的主要商业风险和政治风险，有力保障了出口企业开拓市场的能力[5]。作为专业的出口信用保险机构及国家政策性机构，中国信保依据WTO通行惯例，落实相关政策要求、服从战略大局、服务实体经济，近年来不断扩大政策性出口信用保险规模，在政策导向、融资、风险管控、支持项目等方面对促进中国企业“走出去”发挥了独特的作用。同时，中国信保经过多年的发展，逐渐在结构设计、项目推动、风险化解等方面积累了丰富的经验，能够对海外承包工程等大型项目做到应保尽保，更好地支持工程承包企业走出去。

三、我国海外承包工程非商业性风险的保险规制现状

（一）国际法的规制：多边投资担保机构

多边投资担保机构（MIGA）是世界银行在《多边投资担保机构公约》（以下简称《公约》）基础上设立的通过向投资者和贷款方提供包括征收、货币汇兑、违约、战争和内乱等政治风险的担保来履行其使命，并向成员国政府提供投资促进服务，加强成员国吸引外资的能力，推动外国直接投资流入发展中国家。其目标是向发展中国家会员国融通生产性投资，以支持经济增长、减少贫困和改善人民生活[6]。MIGA成立30年来已经形成了一套成熟的承保和追偿机制，也承接了大量的项目保险服务，已在110多个国家支持了超过800个项目，2014—2016年，MIGA的担保新增额就分别达到了32亿美元、28亿美元和43 亿美元[7]P39。

MIGA相对于国内的海外投资保险机构有其不可取代的优越性，同时，特别是在“一带一路”的背景下，利用MIGA防范对外投资可能遭遇的非商业性风险自有其优势：

第一，体现在MIGA选择适格条件时。因“一带一路”沿线众多国家都是经济水平、发展水平较低的发展中国家，对发展中国家进行工程承包投资是符合MIGA的服务宗旨的；同时，我国对外的工程承包项目投资主要集中于大型的基础设施领域，满足了MIGA提出的能够促进东道国国内经济社会发展的要求。

第二，MIGA机制运行时间长，风险承受能力强、能熟练承保工程承包这种周期长的项目，同时，相较我国现有的投资保险机构具有成熟的保险体系和承保经验和很高的信誉度。MIGA建立在《公约》基础上，其最核心的优势就是“代位求偿制度”，“一带一路”沿线众国除越南、巴基斯坦外都加入了《公约》[8]，因此在承认代位权的基础上将利于风险的投保和追偿[9]P15。

第三，MIGA在承保非商业性风险时，其立场是中立的，但是却能很好地制约双方当事人。一方面，通过审核投资主体和投资项目是否有利于东道国的发展为东道国筛选优质适格的承包主体；另一方面，由于东道国是加入《公约》的成员国，受制于对MIGA的违约可能将直接影响该国与世行集团其他机构的合作，所以一般东道国不会对由MIGA担保的项目违约[9]P18，最后，MIGA在遇到双方当事人有争议时，可以启用争议调解机制协助解决东道国政府和投资者的分歧，此种平和的方式有助于维护良好的投资环境。

虽然MIGA作为投资保险的权威机构，发展到如今已有一套较完善的机制，但其在与我国国内机制协调应用到“一带一路”沿线工程承包投资的投保时，还存在一些不适合的问题：

第一，相对于我国国内的对外投资保险机构，MIGA的审批程序周期长、费用高。国内投资者对MIGA本就了解不多且沟通不便，其长周期的审批程序会影响到企业对东道国风险的预估、转移和对投保的选择。MIGA高额的保险费用是这么多年我国企业投保率不高的主要原因。

第二，MIGA与我国国内对外投资保险机构合作困难。《公约》第19条指出，MIGA机构要设法与会员国业务活动相似机构合作，补充它们的业务，来保障各国对外投资保险机构业务的效率①引自《多边投资担保公约》第十九条，原文为：“第十九条同全国性和区域性实体的关系会员国的全国性实体和多数资本为会员国拥有的区域性实体所开展的业务活动与机构活动相似。机构应与这些机构进行合作，并设法补充它们的业务。旨在使它们各自的业务发挥最大的效率，扩大它们在增加外国投资流动方面的贡献，为此目的，机构应就这类合作的细节、特别是分保和再保的方式同这些实体作出安排。”。但在实践过程中，我国海外投资保险机构却没能和MIGA有效地协调衔接。一方面，会员国需要以其认购的股份行使表决权，股份额少的我国在与MIGA机制进行协调的过程中也不可避免地面临着众多困难。另一方面，相关专业人员的缺乏也制约着国内保险机构与MIGA的顺利衔接[7]P41。

第三，MIGA要求的适格条件在符合“一带一路”理念的同时也相当于对我国企业提出了严格的要求和高标准。MIGA对投资项目要求很高，这使得我国很多企业难以符合其要求而丧失了对外工程承包投资的机遇。同时，MIGA对外投资担保主要以会员国认购的股份为参考依据，导致我国对MIGA的利用率低。

（二）国内法的规制：中国出口信用保险公司

中国出口信用保险公司（中国信保）是由政府出资支持对外经济贸易发展与合作的国有政策性保险公司。经过几年的发展，中国信保逐步完善其承保险别，为企业提供了体系化、个性化，覆盖长、短期风险的业务产品，承保范围基本覆盖了“一带一路”全线，海外投资保险业务对支持“一带一路”对外投资，降低风险具有积极意义。2013年至今，中国信保承保了中亚天然气管道项目、约旦阿塔拉特燃油页岩电厂项目等各类项目1097个，已累计向企业及银行支付赔款16.7亿美元，2016年中国信保在支持“一带一路”建设方面，投入的承保额达4731.2亿美元[10]P25。经过十几年的发展，中国信保逐渐走上正轨，承保及理赔经验越来越丰富。同时，在非商业性风险预防方面还推出针对“一带一路”沿线国风险评估的系列研究《国家风险报告》，其追偿网络体系也在不断加强中。值得注意的是，中国信保还在积极参与“一带一路”倡议的政策设计，这将有利于推动中国信保的公信力和法律制度体系的建设[10]P26。

相较于MIGA，中国信保也存在一定的优势：首先，在承保范围上，中国信保响应国家鼓励工程承包走出去的策略，提供体系化、个性化业务，大力支持工程承包企业选择合适的保险业务对其投资项目进行投保，其承包范围较广；其次，中国信保作为投资母国的保险机构，保险费较低，对于投资者而言也更有外交保护的依靠感；最后，中国信保作为政策性保险机构，通过积极行使政策性职能承保“一带一路”建设，能对沿线的设施联通、贸易畅通和资金融通发挥导向作用和撬动作用①引自中国出口信用保险公司微信公众号，“‘一带一路’在这里：中国信保：‘中国信用’传递‘中国信心’”。。

虽然中国信保作为支持“一带一路”风险防范的政策性机构，在近年来取得了较快的发展，但依旧存在以下不足[11]：

第一，受制于风险准备金不足的高保费。一方面，由于保险机构未能与金融机构很好地合作。在巨额的承保金额面前，仅依靠保险机构的储备金明显是不足的；另一方面，财政支持力度不够。近年来，承保的数量迅猛增长，以往稳定的财政支持就相对不足了。以2015年为例，中国信保承保金额为4715.1亿美元，而出口信用风险基金规模却仅有92.5亿美元[7]。

第二，受制于我国的海外投资保险机制。1.相较MIGA依靠的《公约》，中国信保尚无正式立法文件的支撑，这使得中国信保在东道国的合法性地位和公信力受到影响。2.在保险制度模式的设计上，理论界普遍分析中国信保选择了单边模式，即主要依靠国家权力、外交政策来追偿[12]。这一选择是不利于投资环境的维护的，也容易受到东道国“卡沃尔主义”等的抵制。3.机构在运营的过程中采取了审批和经营一体的模式，这种情况容易滋生腐败和导致职能低下。4.中国信保自身在承建担保机制时也没有发挥好机构作用，浏览其网站会发现关于投资保险方面的诸如投保的指南、信息等的介绍笼统、不清晰。

第三，MIGA能够通过取得代位求偿权将不平等的主体上升为具有制约力的关系，但是，相比之下，由于没有强有力的制约当事国的保险机制的支持，中国信保在求偿主体地位上与东道国政府相较就处于弱势了。中国信保代位求偿实现的主要国际法律依据是与东道国签订的双边投资协定（BIT）。一方面，众多国家签订的BIT条款差异较大，中国信保实践较困难；另一方面，虽然在很多双边条约中规定了代位求偿权制度，但是由于没有立法文件的支撑，中国信保在向东道国行使求偿权时存在诸多障碍[9]P23。

四、完善我国海外工程承包非商业性风险保险规制的思考与对策

（一）鼓励企业积极利用海外投资保险分担风险

首先要加大宣传力度，鼓励和带动工程承包企业主动了解和参与投保，通过投保为工程承包企业对外投资加上一层预防和保护。这就相应地需要各相关部门加大信息搜集整理能力为企业熟悉投资保险业务提供信息保障和智力支持。当前国内有很多包括中国信保、商务部、中科院在内的部门机构都涉足沿线国家潜在风险的分析和评估也为企业专业人员提供了参考；其次，建议工程承包企业在收集了解沿线非商业性风险的基础上，根据具体情境和险种作出选择，针对海外工程承包项目这种工期长、规模大的项目建议选择中国信保中长期出口信用保险业务，但是对于个别政治风险、国别风险较高的项目，依旧建议选择MIGA的险种[10]P26。最后，如果能够协调中国信保与MIGA的衔接合作，对于不同险别就有利于依据分工分别投保或全面受保。

（二）完善以中国信保为主的海外投资保险制度

中国信保作为我国唯一一家支持海外投资保险的政策性保险机构，需要强力打造成为我国企业走出去的坚实后盾。首先，在立法上，我国的海外投资保险机制必须有强有力的立法文件的支撑；其次，在保险模式上，理论界分析中信保采取了单边模式。我们与沿线众国几乎均签订了BIT，有利用双边投资协定追偿和解决纠纷的依据，只需要及时更新和签订我国与沿线众国的BIT代位求偿权条款，为保险机构追偿提供法律依据。同时，通过国际条款行使权利不仅有利于维护良好的投资环境，而且还有利于维护国际秩序的合法性和增强沿线的法制环境建设。再次，针对中国信保费用高的现状，建议政府、金融机构、保险机构通力合作打造融资平台，为保险机构运行保险业务提供足够配备承包额的准备金[13]。最后，各国对企业社会责任要求和环境保护、劳工权利保护的严标准要求，保险机构需要扩大其承保范围来全面防范对外投资可能遭遇的非商业性风险，反观目前中国信保在非商业性投资风险的防范上却只主要集中征收、外汇、战争、政府违约等政治风险上。另外，在机构设置上，建议分离审批权和经营权以防滋生腐败和职能低下。

（三）加强中国信保与MIGA的有效衔接

第一，努力促成《合作谅解备忘录》（以下简称《备忘录》）的细化和完善。2005年中国信保与MIGA重新签订了《备忘录》进一步明确和深化了双方的合作，其中提出了两机构要在充分发挥各自优势的基础上，携手通过“共保”“分保”等业务合作共同为中国企业的海外投资提供有效保障。但是关乎具体的合作事项及程序等还没有安排到位，需要进一步细化和完善。

第二，建立信息共享机制。MIGA运营经验丰富，作为世界银行下属机构有条件也方便搜集到各国丰富的信息资源。通过建立信息共享机制，不仅能够促进两机构的信息共享、项目交流，还能推进两机构业务对接与合作，通过有效的平台协作将工程承包投保对应到合适的业务上，提高共同开发能力、风险控制能力和纠纷解决能力[7]P42。就《公约》第19—21条①《多边投资担保公约》第十九条至第二十一条规定的目的是将机构建立成与官方和政治风险私人保险合作的机构，并增强它们的效率和有效性。提出的关于“共保”和“再保”规定，要加强与MIGA的协调和分担。同时，双方在《备忘录》中也承诺，要加强彼此间技术交流与人员互动，共享市场、共享项目信息等。

第三，要促进国内保险机制与国际机制接轨。加强同MIGA、国际投资争端解决中心（ICSID）的合作。MIGA作为运营30年的多边投资担保机构具有丰富的经验和权威性，是值得我们借鉴和学习的。要从立法、制度模式、机构设置等多方面与国际机制接轨，这将极大增进我国保险机制的国际适用性和合法基础。另外，要加强对MIGA的宣传和专业人才的培养。提高中国信保和国民对MIGA的认知和了解，有利于更好地促进对MIGA的投保和与MIGA的有效合作，同时也有助于积极借鉴经验来提升中国信保的服务水平。

五、结 语

“一带一路”带给我国海外工程承包项目的不仅是机遇，更是挑战。为了更好地保护走出去的工程承包企业，对非商业风险的分析和防范近年来一直是理论界热烈讨论的话题。保险机制通过转移风险保障企业的利益来吸引企业投保防范东道国潜在的非商业性风险，是非常重要的制度设计，如果能充分发挥作用，将极大地保障我国的海外投资。关于改进或者重建我国海外投资保险制度的理论争论已经持续了将近二十年，综观目前的海外投资保险制度和实践，虽然有了显著的成长发展，只是事关合法性的制度基础依旧没有建立起来，实践过程也存在很多制约海外投资的尴尬问题，制度已经很明显地落后于现实的的需要和实践了。如何在充分合理利用现有机制的基础上完善和升级顶层制度是切实必要的。当然，保险制度不是独立的，要加强政府、金融机构和企业各方的协调配合，打造多方联动协调顺畅的保险机制，更好地为“一带一路”海外工程承包保驾护航。