网络主播劳动关系的认定

王　健

网络主播劳动关系的认定

王健

(华侨大学, 福建 泉州 362000)

由于网络主播工作性质模糊以及现有的劳动法标准无法适用等原因，给网络直播者的劳动关系的认定带来了困境。本文从比较传统劳动关系角度出发，找到网络直播劳动关系认定的关键点和切入点，并引入网络主播第一案例，进行学理评析。

网络主播；劳动关系；非典型劳动关系；属性界定

随着信息技术和“互联网+”模式在国内的不断发展，现实生活中新生了许多与互联网经济有关的产业和职业，而网络直播者就是其中的一个典型。据不完全统计，“2017年我国网络表演市场整体营收规模达到304.5亿元，各大直播平台上有影响力的主播就已经超过40万人。”网络直播这一行业已在我国初具规模，但这一职业的劳动关系定位问题一直没有厘清，现实生活中也因此引发了不少劳动纠纷问题。

一、劳动关系的界定比较

之所以要对网络直播者的劳动关系进行比较，是因为其是非典型的劳动关系，和传统的劳动关系认定存在着较大的差异。网络主播的存在离不开网络平台和互联网技术的支持，而网络主播作为平台的主体和核心资产，在接受着平台运行者的管理同时，也获得相应的工作报酬。由于网络直播者的工作地点、方式、内容等均需要通过网络平台进行，这就构成了与传统劳动方式最大的差别在于其始终依附了这个网络平台，同时这一平台也在无形中弱化了劳动者的从属性，造成了实务中认定网络直播者为劳动关系的难度。

1.传统劳动关系的界定

关于劳动关系如何认定的问题，我国现有的《劳动法》并没有作出明确的规定，只是在2005年由原劳动和社会保障部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》中就事实劳动关系如何认定作出了规定。第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从现有的法律条文中我们也可以得出传统的劳动关系的构成要件：首先用人单位和劳动者主体适格，就是一方面为劳动者提供岗位的用人单位须是符合法律规定的企业、民办非企业单位、个体经济组织等，另一方面作为劳动者需要有相应的从事劳动能力，诸如年龄、国籍、精神状况等，同时还要符合法定诸如性别、工作能力等特定要求。其次，就是相应的生产关系要素，用人单位和劳动者签订合同，这一合同的主要标的就是劳动者为其提供劳务，这一生产要素还具有特定的人格从属性。所谓的人格从属性就是用人单位将劳动者纳入自己的控制范围之内，同时用人单位需要为劳动者提供劳务支付对价并对其因劳务工作产生的风险负责。第三个构成要件是劳动者的经济从属性，意思是其为用人单位提供的劳务必须是用人单位旗下的业务，是用人单位生产或服务内容的组成部分。这三个要件构成了传统劳动关系的认定。

2.网络主播关系的认定

对网络主播关系的认定的前提是需要搞清楚其与传统劳动关系的区别。笔者通过相关案例和逻辑推理归纳了以下几点区别：第一，网络主播的工作场所一般不受限制，可以选择在家或者其他非固定公司场所工作；第二，工作方式离不开互联网，对网络的依赖是百分百的，离开了网络就无法工作。第三，网络主播这一工作是常态化工作，是一个可持续的一种状态。在判定网络主播就业模式是否系劳动关系时，需要与传统的劳动关系认定标准进行比较。在这一过程中，关键是要认定其是否与网络平台系从属关系，判定劳动者与用人单位是否系从属性关系，其实也很简单，如果一个网络主播付出了劳动，而用人平台支付了相应的报酬，这时候劳动关系就比较明确。但现实生活中并不完全都是这样的，有的网络主播会与网络平台公司签订相应的劳动合同，这就可以在法律上认定为劳动关系。也有一种主播是没有签订劳动合同的，这就需要通过考量是否系事实劳动关系，也就是其工作性质是否属于公司组成部分以及工作是否受公司规章管控和监督[1]。如果主播仅仅是一时兴趣，在家随便开个直播，利用平台进行工作，公司也会给与相应的报酬，但并没有按照公司规定和劳动用人程序走的话，则不宜认定为完整意义上的劳动关系，这也就是我们所说的劳动从属性的弱化。因此，对于网络主播关系的认定问题，还需要结合具体情况来进行分析。

二、网络主播关系认定过程中的关键问题

1.正确区分劳动关系与合作关系

正确区分网络直播系劳动关系还是合作关系，对于网络直播平台和直播工作者都尤为重要。简单来说，网络直播者倾向于认定为劳动关系，因为可以从中获取更多的保障，而对于网络平台来说，认定合作关系可以避开很多风险以及减少责任的承担。笔者认为如果网络主播的实际工作形式及利益分配等体现了双方强烈的人身隶属性，那么本质上就应该认定为劳动关系，就应该签订相应的劳动合同，而不是试图通过签署合作协议规避用人单位在劳动法项下的责任，否则如果出现了纠纷，直播平台可能会承担更多的风险与责任。当然，现实中如果网络平台想和主播签订合作协议关系的话，就应该合理避开类似于劳动关系的特征，比如在设计合同条款时，尽可能给予主播工作的自由，减少对其工作的监控和干预，尽量避开与劳动关系类似的条款。

2.直播平台与主播之间的“合作协议”法律定性

其实，在现实生活中，由于网络主播与平台之间的关系复杂不明，造成了二者签订的书面合同往往表现为“合作协议”，这给实务部门在处理相关案件过程中设立了不少障碍，那么对于所谓的“合作协议”应该如何定性呢？第一，这个协议在法律文本上的定义并不是特别清晰，不能简单从字面上把握订立者的缔约目的；其次，尽管有些网络平台为了降低自己的风险和责任承担，在制定这个所谓合作协议条款时，尽可能避免拟定类似劳动合同条款，但在合同法上，关于合同性质的归属，并不会以名称来判定的。对于这一问题，大多数学者支持认定为劳动关系，其主要归结的思路也是从事实劳动关系角度出发的[2]。而笔者搜集了一些相关案例，但凡有签署所谓的合作协议的纠纷，一般法院也都按照认定劳动关系来判，大多数法官的审判思路也是基于网络公司与签约主播有实质上的人身经济依附性和从属性关系来的。

三、案例分析——网络主播要求确认劳动关系被驳回

有一名90后女孩阿娇，因一次偶然的机会从事了网络主播这个行业。据她本人透露，她每天在直播间里化妆唱歌跳舞等，有时候只是和平台上的观众聊聊天，就会得到她“粉丝”们的红包和赏金，短短不到半年时间，她就从一个不知名的女孩变成了拥有60多万粉丝的网红。一开始，阿娇和上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，并由该公司指定其在某网站上的直播间直播。这份协议对阿娇的工作涉及的内容、双方所需负的权利义务、合作洽谈费用、收益报酬分配、违约责任的承担等都进行了约定，除此之外，还制定了一系列阿娇作为主播可以在该平台上能够从事的活动，诸如表演、录制、播放、视频等，也规定了其不可以从事的相关内容及违约条款，对阿娇的工作内容做出了很多规范与限定，还约定该公司聘请阿娇作为独家主播，享有其全部主播事业的经纪权；协议期限36个月；同时还约定，公司每月向阿娇支付保底收入5000元。经过该公司的精心包装，阿娇的名声逐渐在网络上传开。几个月过后，阿娇以该公司未为其缴纳社保为由申请仲裁，并终止了在该直播房间里的直播服务，提出了申请要求：第一、确认与经纪公司存在劳动关系；第二、经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。仲裁委员会对其请求不予支持。于是，阿娇以相同诉请诉至法院，亦被一审法院驳回。阿娇不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。阿娇在庭审中声称与该网络平台签订的《主播经纪协议》实际上是劳动合同，因其有约定每月保底工资5000元，并将收益三七分配，这属于双方对于工资的约定，可以证明双方存在劳动关系。另外，根据劳动法和合同法的相关规定，经纪公司未按规定为其缴纳社保，自己有权要求其支付解除经济补偿金。但该网络平台公司并不认可阿娇的说法，其代理人认为二者的关系系普通合同关系而非劳动关系，因该主播工作主要在家，且灵活自由，未受到公司规章规定的约束，缺乏最基本的人身依附关系，不应当认定为劳动关系更无需支付经济补偿金一说。同时指出阿娇以公司未缴社保为由，不顾公司利益擅自停播，本就是单方面违约行为，给公司带来了巨大的损失，应该追偿阿娇的违约责任。

通过上述案情，可以很清楚地看到本案的争议焦点系阿娇与该网络平台公司之间是否构成劳动关系。笔者认为，认定劳动关系核心在于劳动者是否受到用人单位的管理约束，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的，具有经济人身从属性的权利和义务关系。前述也提到了劳动关系认定的核心就是人身与经济从属性，也就是无论正式工作还是加班等其他组织活动，只要是在劳务关系存续期间，就要受到公司规章的约束和具体行为的管控[3]。本案来看，双方签订了《主播经纪协议》，只看约定的条款，就会发现，在合同中虽然约定了双方的权利义务以及工作的具体内容，但阿娇作为工作者只是在家里完成公司工作的全部内容，人身相对自由；其次，虽然约定了工资的三七分，但工资来源几乎全部是粉丝们的赏金，这与传统上严格的经济从属性大不相同。因此，如果人身依附性和经济从属性这两大属性同时被弱化了的话，要认定其为劳动关系未免有些牵强。

四、网络主播劳动关系认定的思路

无论是从基本的法理角度还是从现实案例出发，笔者归纳了网络平台因其想减少责任的承担而偏向于认定为合同关系，网络直播者想要更多的保障更愿意认定其为劳动关系。对于此，建议从合同目的解释出发，当网络直播平台与主播签订所谓的“协议”时，条款中越是限定了主播的竞业自由，设立了带有独家性和排他性的条款，裁判者就越应该认定其为劳动关系，因其缔约目的是从自身利益考量，而缺乏对劳务人员的保障，从合同订立的公平性和客观公正的角度，将其解释为劳动关系具有一定的妥当性和可接受性，这也是双方利益衡量后的结果[4]。但这并不代表所有的协议宜按照劳动关系处理。因为现实中这些条款是大不相同且复杂多变的，并不能经由劳动关系得到很好的解释。从平台运行成本和主播特定要求情况下，笔者认为某些主播与直播平台之间建立的是一种基于共同经营目的的商业性质的合作伙伴关系，对于这种协议认定为伙伴关系也许更符合商业逻辑，比如有些主播不想受到相关制度的约束，只是临时性爱好主播亦或想借用平台来提升自身的知名度，这时候认定为商业合作关系更能满足双方的利益需求。

新业态下，互联网经济在国内蓬勃发展，国内伴随着互联网新生了很多类网络主播职业，诸如网约车司机、外卖送餐员等新型社会关系，但法律总是滞后性的，当面对新情况新问题时，可以参照网络主播认定的思路解决这一类问题，在认定平台企业和劳动者关系的时候，需要谨记劳动关系的本质特征，既不能一味依赖抽象规制，也不能陷入无法律主义的风险，对待新问题，需要具体问题具体分析。

[1]纪雯雯,赖德胜.从创业到就业:新业态对劳动关系的重塑与挑战——以网络预约出租车为例[J].中国劳动关系学院学报,2016(2).

[2]王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动,2017(8).

[3]田野,刘霞.论弹性化背景下的用工自由与就业安全——从《劳动合同法》的修改争议说起[J].天津大学学报(社会科学版),2017(2).

[4]谢德成.转型时期的劳动关系:趋势与思维嬗变[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2016(6).

2019—02—10

王健（1995—），男，汉族，安徽合肥人，华侨大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法。

D922.52

A

1673-4564（2019）02-0078-04