执行转破产程序启动难的原因与对策

张 玮 智

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

随着近年来我国民事诉讼制度的改革，民事立案和审判程序日趋完善，人民对法院的立案和审判工作满意度日趋上升。但是，应当注意到的是，现如今我国执行程序仍存在诸多问题。大量与企业法人有关的案件积压在执行阶段，当事人即使通过法院实体审判获得有利于自己的判决，却仍然无法得到实质的权利救济。这样的执行现状不仅侵害了获得有利判决一方当事人的合法利益，还会造成国家司法公信力的下降。为了基本消灭“执行难”问题，最高人民法院开展了“两到三年基本解决执行难问题”的专项活动。具体针对执行过程中的执行转破产程序，最高人民法院相继公布了《关于执行问题的司法解释》《关于执行工作的若干意见》以及《对执行转破产程序的指导意见》。即使最高人民法院针对执行转破产程序制定了诸多的解释和规定，执行转破产程序的发生率仍然是十分低的。

一、执行转破产程序的司法现状

从2006年至2018年全国各级法院受理的企业破产案件数量来看，全国每年受理的案件数平均不超过5000件。甚至在有些年份，受理案件的数量还相较前一年有所下降。然而这个数据也包含了通过执行转破产程序进入破产程序的案件。很显然，我国执行转破产程序的使用率是十分低下的。不仅如此，就连破产程序也已经被束之高阁，达不到法律制定时立法者的最初目的。反观一些域外的国家，英国每年的公司破产程序使用数量大约为2万起，德国大约为3.1万起，法国大约为5.6万起。同美国相比，我国适用破产程序以及在执行程序中转入破产程序的企业总数且不能达到美国相应总数的百分之零点二。[1]5

为了更直观地感受对执行转破产程序适用情况，我们以2010年至2017年某市两级人民法院受理承办的执行案件为例。被执行人是企业法人且无财产可执行的案件有1787件，总标的为123500.578万元。我们进一步以2017年为例，该市全年受理执行案件共7586件，其中是企业法人且无财产可执行的案件有761件。虽然该类案件的数量只占了全年案件总数量的百分之十左右，但是标的额数量却占了三分之一还要多。[2]8像此类无财产可执行的企业法人，理应按照规定进入破产程序。但是在司法实践中，多是以终结本次执行为结果。除此之外，该市近五年来受理的破产案件总数不超二十件，且均不是由执行转破产程序转过来的。这种宁愿终结本次执行，陷入程序循环的怪圈也不申请转入破产程序的现状，似乎宣告了执行转破产程序进入了所谓的空转状态。

通过上面的一系列数据，无论是横向对比亦或是纵向对比，我国的执行转破产程序和破产程序都有着“启动难”的问题。在这里，我们主要针对执行转破产程序启动难问题做详细的研究。

二、执行转破产程序启动难的原因分析

(一)当事人启动程序的内生动力不足

申请执行转破产程序的当事人主要包括申请执行人和被执行人。首先，从申请执行人的角度来看，绝大多数的申请执行人都无意或者拒绝将案件移送法院进行破产审查。从考虑各种成本的角度来看，破产程序相较于民事执行程序，其所耗费的人力、物力、财力巨大。在民事执行程序中，申请执行人仅仅需要向法院申请执行部门执行判决书所确定的内容并依照要求缴纳一定的执行费即可，其他的相关费用均不需要申请执行人承担。而适用破产程序所造成的必要的费用都应当从破产企业的破产财产中予以扣减。适用破产程序所带来的结果，对申请执行人来说并不一定是稳赚不赔的。这种成本投入与预期获得的利益并非绝对的正比关系。从合法权利实现的程度上来讲，选择民事执行程序的优先级也高于选择适用破产程序。在民事执行程序中，执行实际上是一个清偿个别债务的行为。在执行过程中，只有双方即申请执行人和被执行人，不存在清偿顺位的问题。即使被执行人的财产无法全部清偿其所背负的债务，但是经过数个阶段终结本次执行和恢复执行之后，申请执行人的债务也能够在一定情况下得到清偿。且执行的法律依据是已经生效的法院判决书，因此只有凭借判决书来申请执行的申请执行人的债权才能得到清偿。与之不同的是，执行案件如果转入到破产程序之中，经过审查由法院决定宣告破产。申请执行人就不再享有所谓的“特权”，他需要依照破产管理人制作的破产财产的分配方案，按照一定的清偿顺位，与其他申请清偿的债权人无异，平等受偿。而且，所谓的平等受偿也是以扣除了必要费用之后所剩财产范围为限。这样一来，如果进入破产程序，执行申请人的清偿比例就会有所下降，其权利的实现也会受到影响。[3]执行程序与破产程序对于权利实现的最大的不同在于：当本次执行终结后，存在被执行人又拥有了清偿债务的资本这一情况。在此种情形下，申请执行人仍有机会获得全部的债务清偿。然而，如果企业法人被法院宣告破产，所带来的法律效力就是免除了其所有的剩下的清偿不能的债务。这样一来，债权人剩下的未清偿的债权便不再会有继续清偿的可能。也就是说，债权人因此无法实现自己全部的债权。总而言之，申请执行人为了最大限度的保障自己的权利，宁愿选择执行程序而不会启动执行转破产程序。

从被执行人的角度来看，其对启动执行转破产程序也持着消极回避的态度。在执行过程中，法院仅仅是对被执行的人财产进行执行。不会影响到被执行人的日常经营和其他业务的开展。但是，如果启动了执行转破产程序，法院经过审查后，很可能被执行人会被宣告进入破产程序破产。在此情况下，企业法人的法律主体资格会丧失。其所有的状况，将通过公告让社会大众所了解，这其中就包括了可能存在的不规范生产、违法经营甚至是犯罪行为。这样的曝光行为，会造成一些无法挽回的局面。从企业法人的管理层来说，一旦进入破产程序便意味着固有利益的放弃，这种放弃一般都是不可逆转的，出于自身利益最大化的考量，管理人员也不愿意由此进入破产程序。况且，根据当前的法律规定，被执行人申请执行程序转破产程序需要提供具体的原因和一些充足的证据，还应当准备众多的材料文书。其中包括对企业法人管理下的员工安置计划以及与债权债务有关的文书。如此繁芜的材料和烦琐的法定程序也一定程度上阻止被执行人提出执行转破产的意愿。[4]

至此，法律规定的两个申请执行转破产程序的主体都无意申请启动程序。即使法律还规定了人民法院有建议权，但是也起不到实质的作用。

(二)执行转破产法律规制不合理

我国现行的立法中，并没有一个可以适用的个人破产程序。为了更好地适用执行程序，最高法发布的民诉解释规定，在进入执行程序之后，如果被执行人属于非企业法人的时候，而且在其拥有的财产尚不能够清还所有债务的情形下，已经拥有相对应的执行依据的债权人可向法院提出申请。该申请的内容便是针对被执行的人财产提出执行申请。在符合法律规定的情况下，还可以主张相应的优先权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。很显然，这条司法解释仅仅针对了非企业法人。但是在最高法公布的关于适用执行的规定中却又允许在例外情况下，企业法人也能够采用参与分配制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条至第九十六条有相关规定。这两个规定的同时存在造成了这样一种现象：债权人在选择实现自己的债权时，能够有两条路走。一是通过法院执行程序或其中的参与分配程序，二是申请进入破产程序。正如我们之前对申请执行人(债权人)内心动力的分析，他们都倾向于通过执行程序来保障自己债权的实现。这样一来，执行转破产程序便无人问津。

除了民诉法解释和执行规定的矛盾之外，当前的执行转破产程序规制也亟待完善。根据最高法发布的适用执转破的指导意见，虽然规定了执行法院和接受移送法院有审查的义务。但是这种审查的标准在全国却没有得到统一。这就导致了各地审查标准不一致，经常出现相关企业“应破不破”的情况。

另一个需要注意的问题是，指导意见对执行转破产程序的法律监督形式太过单一。[5]根据意见规定，法律监督的主体是上一级法院。这样的监督模式实际上是内部的监督。众所周知，单一的内部监督所起到的效用是有待商榷的。在执行转破产程序中，根据我们提供的样品数据，相关的企业法人一般都是当地的大型企业，在多数情况下，由于当地政府的坚持，许多企业并不能进入到破产程序中。在当下，法院无论从人力、物力还是财力都被地方政府所限制的情况下，期待法院内部监督来推动企业法人从执行程序转入破产程序显然是不太现实的。至此，无论是法律规定之间的抵牾还是具体程序规定的模糊，都影响了申请执行人和被执行人申请执行转入破产程序的意愿。

(三)当事人申请主义的法律效用低下

目前，针对执行转破产程序的启动方式，我们立法采取的是当事人申请主义模式。在现行的当事人申请执行转入破产程序模式下，由于申请执行人和被执行人的内生动力不足，他们很难主动的启动转入破产程序。另外受制于法律的规定，案外人和法院均无法把执行程序转入到破产程序中。目前人民法院虽然有权建议当事人转入破产程序，但是这种权力并不是刚性的。《最高人民法院关于适用执行转破产程序的指导意见》中规定：执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。当事人完全可以置之不理，并继续期望通过执行程序实现自己的权利。这样一来，大量的“应破不破”的企业法人便都积压在执行阶段，造成执行压力越来越大，破产程序却无人问津。当事人的消极回避心态还导致法院对执行转破产程序积极性不高。[6]在对相关法院法官进行调查的过程中，我们发现接近一半的执行法官没有接触过执行转破产程序。四分之一的当事人在了解了具体程序之后选择放弃，四分之一的当事人虽然有意愿进入破产程序，但是最后还是放弃了。即使有些案件完全符合转入破产程序的要求，法院也不愿意耗费时间审查以及使用建议权。这种柔性的建议权让法院更有理由采用执行程序而非转入破产程序。[7]法院出于节省时间、人力和物力，也更希望通过执行程序解决相应的问题。可以说，当下的当事人申请主义模式，没有起到应有的法律效用，反而加剧了执行阶段案件的积压和破产程序的闲置。

三、解决执行转破产程序启动难的法律对策

(一)建立启动激励机制，扩大申请主体范围

根据前述我们对问题的分析，目前有权提出启动申请的主体只有申请执行人和被执行人。而对于启动主体而言，当前的法律规定明显挫伤了他们的启动积极性。为此，我们应当建立起一种启动激励机制，促使他们自主自觉的启动执行转破产程序。针对申请执行人(债权人)而言，他们拒绝转入破产程序的主要原因是自己的权利实现会因此大打折扣。民诉法解释虽然通过对拒绝转破产和法院不受理的处理方法来倒逼当事人选择破产程序。但是这样的力度显然是不够的。在这里，我们倾向于给与申请执行人(债权人)更多的优先权，刺激他为了更多的实现自己的权利而选择进入破产程序。与此同时，严格执行清偿顺位，从制度上吸引当事人申请转入破产程序。这里的优先权应当解释为：如果申请执行人申请转入破产程序，那么在破产债权清偿的时候，在同等条件下，他享有优先清偿债权的权利。由于破产程序比执行程序更加烦琐，申请执行人需要花费更多的时间来实现自己的权利。所以，这种优先权的权能不应过小。否则，申请执行人仍没有动力去启动转到破产程序。除了给与申请执行人以相应的优先权，我们还可以从程序公开角度寻求激励其积极申请转入破产程序的方法。申请执行人之所以不希望转进破产程序的主要考量便是害怕到最后一无所获。针对这种情况，我们还可以建立企业法人执行信息的公开公布制度。当事人通过对相关信息的及时查阅，了解执行的具体动态，使其形成一个对自己权利实现的心理预期。这种心理预期，会驱使当事人趋利避害，增加选择转入破产程序的可能性。对于被执行人来说，其为了自己的权利和企业的存续，也不愿意启动破产。对此我们应该通过积极激励和消极激励来促使其选择转入破产程序。所谓的积极激励是指通过减免、缓交破产费用和给与一定的免责待遇等手段，尽量减轻企业法人所背负的成本。所谓的消极激励是指应当通过法律规制，要求企业法人中“董监高”等高级管理人员，在企业无法运行的状态下，承担及时申请破产的法定义务和法律责任。违反相应的责任和义务，就应当承担相应的民事责任乃至刑事责任。

除了建立启动激励机制，我们还应当扩大申请主体的范围。企业法人的债权债务关系一般都十分复杂，有的法人甚至从设立之初便陷入了各样的诉讼之中。在实践中，那些由于尚处于诉讼进行过程，还未能得到有效判决，无法进入执行程序的债权人，法律规定其不能参加到执行分配程序之中。这些债权人的权利实现，实际上是得不到保障和被动的。我们认为，出于实现自身权利的考量，此类债权人更希望通过申请执行转破产程序从而获得更公平的债权清偿。[8]但有些学者认为，此类债权人完全可以等待法院判决之后，进入执行程序从而享有实现更多权利的可能。但是在司法实践中，企业法人可能在执行一次之后便没有其他可够执行的财产，也就是所谓的执行不能。如果此类债权人在进入执行程序之后发现相关被执行人没有财产，那么他的权利只不过是一张白纸罢了。相比较之下，此类债权人更倾向于尽早的参与债权清偿。

(二)优化法律规制，细化程序设置

现阶段我国对执行参与分配制度的法律规制内容简单，可操作性很差，并且还与破产法规定的破产程序存在程序上的重叠和矛盾。尤其是适用规定发布之后，在执行过程中，企业法人过多的使用参与分配制度。不仅违反了设立参与分配制度的立法目的，还影响了破产程序的适用。通过之前对执行程序、参与分配制度以及破产程序的分析，我们应当严格界定这三种程序之间的适用主体边界，拒绝拓展或者变相拓展适用的范围。企业法人既然已经有了破产程序来规制它的债权债务清偿，就应当合理的利用，不可以再适用其他程序。如果出现企业法人作为被执行人执行不能的，那么就应当转入破产程序。防止形成参与分配程序的准破产化状况或者替代破产程序的趋势。至此，我们认为应当拒绝企业法人使用参与分配制度。

从法院审查方面来看，最高法的指导意见只是笼统的规定了启动执转破的条件。对具体的审查操作细则没有做过多的说明和解释。在此，我们认为应当统一和详细规定法院的审查内容和审查标准。对于执行法院来说，应当采取形式审查和实质审查相结合的原则。形式审查主要是针对申请人提供的材料的审查，实质审查则是针对相关企业法人是否初步符合使用破产程序的要求，不再对具体细节进行过多的审查和讨论。有些学者认为，执行法院在进行实质审查时应当尽到破产可行性的审查。在此我们持反对的意见。执行法院在此的职能并不是审理破产案件的法院，它只需要做到一般程度上的审查即可。如果过多的审查，势必影响当事人选择转入破产程序的积极性。对于破产法院来说，其相关的审查内容只需要是形式审查即可。破产法院在接收移送的案件时，只要符合法律程序规定，便可以开始审理破产案件。至于实质审查则应当体现在破产审理程序中，不需要在接收案件时进行。通过明确审查的内容和标准，可以有效的提高执转破程序的运转效率，从一定程度上打消当事人的顾虑。[9]

对于法律监督问题的解决，我们考虑可以增加检察机关参与监督。允许检察机关对执行法院提出建议，有利于法院接受外部的监督，提升其自身的业务水平，也是检察机关行使其职能的必然要求。

(三)优化执行转破产的有限的职权启动模式

近年来，学界围绕破产启动模式进行了诸多的讨论。当今主流的观点主要有三种，一是当事人申请主义模式，二是有限的职权启动模式，三是职权启动模式。现行《破产法》采用的是当事人申请主义模式，但是正如前面我们介绍过的，破产程序少有问津，这样的模式也使得执行转破产程序进入空转。最高法的指导意见中规定的法院拥有征询权和建议权也被学者认为是有限的职权启动模式。但是由于法院的建议并不当然引起执行转破产程序的启动，所以这种有限的职权启动模式需要进一步优化。由于前两种模式陷入司法实践的窘迫境地，一些学者提出采用职权启动模式。但一些学者持反对意见，这些学者认为，我国现行的《破产法》坚持的是破产启动的申请主义。首先，职权启动模式违反了法律的规定以及司法被动性原则。其次，依职权预设的前景是保障债权人公平受偿的权利，然而却是以当事人私权的肆意侵入为代价的。再次，在执行当事人反对而不仅仅是不同意的情况下，如果依职权将案件进入破产程序，一旦当事人拒绝申报债权和参加债权人会议时，法院很难将破产程序“自导自演”下去，如此必将有损法院的公信力。在此，我们支持前述学者的反对意见，同样反对采取职权启动模式,在此我们不展开论述。

目前，我们需要通过优化现有的有限的职权启动模式来解决执转破启动难问题。我们在前面已经说到，现有的建议权和征询权没有法律强制力，并不必然引起执行转破产程序的启动。在这里，我们是否可以更进一步，赋予其一定的强制力，但这种强制力也不应当演变为实质的职权启动模式。在此，所谓的有限的职权启动模式应当只是一种启动程序的机制。[10]执行法院的执行部门在符合《破产法》规定的前提下，在征询当事人并建议其启动执转破程序未果的情况下，依照职权启动执转破程序。在这里，执行法院仅仅是启动执转破程序，根据最高法的规定，案件是否真正的进入破产程序并不由执行法院决定而是由被执行企业法人所在地的法院决定。我们还应当赋予当事人一定的异议的救济权利，保障其程序性权利。这样的有限启动模式，既不违反《破产法》的法律规定和私法自治的原则，也能够充分的发挥执转破程序和破产程序的效用。除了对法院和当事人的权利义务做出明确的规定，我们还应当结合前面提到过的法律监督多元化的建议，稳妥处理好依职权执转破启动主体的法律责任，建立追责机制，防止执行法院的不作为和乱作为。最后，有限的职权启动模式，还应与具体的法律程序相契合，这样才能够完全发挥其应有的作用。