生前预嘱制度合法化路径探析

2019-03-05王铀镱

医学与法学 2019年1期

王铀镱

“生前预嘱”是指有决定能力者就自己无能表意时的行使临终医疗自主权的预先嘱托。赋予生前预嘱制度法律效力，有利于保障患者尊严和自由，有利于医生与患者近亲属面临是否放弃治疗的选择时避免两难困境与违法风险。在我国的法律框架内，生前预嘱制度尚不具有法律效力，通过北京大学医学人文研究院相关调查组的一项调研数据可知，我国患者对预先医疗指示的认可程度和需求程度较高，96%的患者接受“无意识状态呼吸机维持”预嘱表，支持生前预嘱，希望自己决定对生命的处置。[1]生前预嘱通常包含表达自身医疗意愿的意愿书与指定代理人代为表达意愿的委任书，因此，生前预嘱制度合法化需要厘清两个法律问题：第一个是患者放弃生命的医疗意愿是否应被尊重？第二个是放弃生命的权利可否被代理？对上述问题的肯定回答是生前预嘱制度合法化的前提。生前预嘱制度可防止医生或有代理权的近亲属作出不符合患者意愿的医疗行为，其合法化对缓和医患矛盾和家庭矛盾有重大意义，下文将详述其合法化的必要性，同时将借鉴境外立法经验以探求我国立法确立生前预嘱制度的路径。

一、生前预嘱可防止医疗父权的滥用

医疗自主权的行使往往受到医疗父权（Medical Paternalism）的限制，生前预嘱制度的构建过程反映了医疗父权与医疗自主权的博弈。

（一）父权式立法的弊端

父权式立法，视国民为弱而愚之人，犹如家长管束儿童一般，常通过限制自我决定权的方式来保护国民利益，防止其作出不理性的选择。医疗父权的伦理基础是医生因掌握医疗知识而享有权威地位，由其代替缺乏专业知识的患者作出决定，更符合患者的最大利益。

所谓“父权式立法”，又被称为“法律家长主义立法”，分为刚性与柔性两种类型。刚性的家长主义认为，国家仅对个人非理性行为进行干涉，并不会妨碍个人真正的自由，反而促进会个人自由的发展。而柔性的家长主义认为，国家干预应有界限，国家在干涉民众的某种行为时，必须对所采用的手段以及可能导致的后果进行准确的评估，在比例原则所容许的范围内，以对当事人的自由损害最小的手段来达成保护当事人利益的目的。[2]刚性家长主义主张只有非理性的医疗自主决定才应该受到限制；而柔性家长主义主张国家对非理性行为的干预手段，应权衡自由与相关利益的比例。那么，自由选择安乐死的主张与维持自然人生命利益的主张应当如何权衡？放弃生命的自我决定是否应当被限制？如前文所述，对生命末期患者而言，延长的不是生命，而是死亡的过程。本应自然死亡的患者，立法者是否应强求其靠生命支持系统活下去？答案显然是否定的。可见，即使按照家长主义立法，只要能保障当事人理性，就应当尊重当事人通过生前预嘱作出的放弃治疗决定。

家长主义立法的弊端是，由于强调理性，它将面临一个难题：理性与非理性的界限难有标准答案。例如因宗教信仰而不愿接受输血者，是否有权选择即使危害生命也拒不输血？在日本的一起由患者基于宗教信仰而拒绝接受输血引发的纠纷中，医生没有提早告知患者手术有需要输血的可能，日本最高裁判所认为，因主管医师违反说明义务，剥夺了患者决定是否接受有输血可能性手术的权利，侵害了患者的人格权，应该承担给患者造成精神痛苦的责任。[3]除此之外，若患者因一些虽非大众所知、但确有可能的缘由而拒绝输血是否应当判定为不理智？例如对血液安全及并发症等的担心，而异体输血对免疫系统造成不利影响在严重时的确可导致患者死亡。上述事项说明，理性难有明确标准，以理智为依据限制自我决定权的父权式立法，面临失去法理基础的风险。无论立法者如何确定理性标准，都将有人因未被立法者考虑到的缘由，感到医疗自主权受限。

（二）生前预嘱主张医疗自主权

生前预嘱是患者行使医疗自主权的体现；若立法肯定生前预嘱的法律效力，就意味着立法者赋予自然人消极安乐死的自由。[4]生前预嘱合法的前提是，立法者将放弃治疗的自由纳入医疗自主权范畴。学者王钦清认为，医疗自主权是生命健康权在医疗服务领域的必要延伸，相对人的生命健康来说，它是第二位的，没有什么比人的生命更重要。[5]笔者认为，医疗自主权并非生命健康权，而是自我决定权；医疗自主权是精神性人格权，生命健康权则是物质性人格权。医疗自主权保障患者参与医疗决策，可确保医疗行为的利他性，防止医疗父权的滥用。患者对生命的放弃，应以患有致死疾病为前提，它与一般的自杀行为不同：主张安乐死的患者所追求的不是死亡，而是死亡过程的优化。安乐死所形容的是死亡的状态，不是死亡的方式，而自杀则是一种死亡的方式。安乐死本身就以致死病因为前提，安乐死不能改变死亡这个结果。国家应允许对生命权绝对保护的例外。法律的根本意义在于保护人的自主性，如果“一个人应该对自己的生活负责，那么他就可以自己损害自己”，因此从尊重人的自我决定这一绝对价值出发，既然生命权是法益所有者专属的，那么他就“不仅享有生的权利，也享有死的自由”。[6]

生前预嘱放弃治疗的自由，得到自由主义立法模式的支持。与家长主义立法不同，自由主义立法绕开对理性判断的争议，认为个人是自身利益的最佳决定者，而国家在私人事务方面难以全面了解个人情况，盲目进行干预的后果只会侵犯个人自由；因此，只需审查个人的选择是否侵害他人或公众利益即可，而无须考察个人理性与否。自由主义立法倡导保护个人的思想自由，以法律限制政府权力的滥用。在医疗自主权方面，自由主义立法提倡通过全面彻底的医患双方沟通，以保障患者的自由权；医生只需向患者阐释相应医疗手段的风险与收益，只要是对生命存有向往的患者，理应能作出利己的选择；而对于生命已处于尽头的患者，利己的选择无疑是减少死亡过程的痛苦。

除了从国家与公民关系的角度考察，若再从平等主体民事关系的角度来考察，将医疗行为的法律性质视为患者与医院双方订立的医疗服务合同，则患者放弃治疗可视为单方解除合同，医院无权以保护患者利益为由而强行治疗。

二、生前预嘱可化解医疗自主权代理中可能出现的争议

按照现行法，由患者预先表达的医疗意愿没有法律效力；其丧失表意能力时，由其近亲属代理行使医疗自主权。而近亲属行使代理权将面临两个法律难题：第一，患者曾希望不使用生命维持系统，患者近亲属却不愿放弃治疗，违反被代理人意愿的代理行为，是否侵权？第二，不同近亲属之间意见不同时，谁的代理权应当享有优先性？

（一）近亲属代理行使医疗自主权的困境

第一，利益冲突使近亲属代理权的权限存在争议。近亲属的意愿对患者行使医疗决定权有重大影响，但近亲属的利益与患者的利益难免冲突，必须设置恰当的近亲属代理权权限，才能最大程度地保障患者利益。关于近亲属是否应享有独立的医疗决定权的争议，学者王友庆在《我国患者近亲属参与医疗决定之法律研究》一文中总结道：支持近亲属应享有独立医疗决定权的学者认为，一方面，患者亲属是患者医疗费用的主要承担者；另一方面，患者的患病状态和康复情况会直接对家庭生活产生影响，如果患者的医疗决定对家庭所造成的成本过高，则应该维护家庭利益，有必要在法律上确立患者亲属在医患关系中的主体地位。反对该主张的学者认为，正因为患者近亲属与患者存在利益关系，由近亲属作决定有失公正。[7]针对前一种观点，笔者认为，若巨额医疗费用对近亲属生活产生影响，则可采用分割家庭财产的方式解决，如夫妻双方约定采用分别财产制，并为未成年人或被抚养人留下必要份额；而分割后的财产，患者享有所有权，有权自行处分。此法即可化解双方之间的利益纠纷，故无须赋予近亲属独立的医疗决定权。正如后一种观点所言，由于高昂的医药费可能造成患者所有财产及家庭共有财产的减损，影响继承人利益；而法定继承人正是近亲属，若近亲属有独立的医疗决定权，则可能会作出不利于患者利益的决定。因此，近亲属只可处于辅助地位，享有医疗决定代理权，而不应享有独立的医疗决定权。《侵权责任法》第五十五条规定：“……不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”可见，医疗行为需取得书面同意；即使患者曾向医生表示想放弃治疗，而当患者无表意能力时，此类同意书是由近亲属签字，医生也仅可按照近亲属意愿而非患者本人意愿实施医疗行为；故只要符合医生判定的可放弃治疗时机，近亲属作出的决定，无论是想继续治疗还是放弃治疗，都符合法律规定。换言之，立法者默认在患者失去表意能力时，医疗决定代理权优于医疗自主权，将代理权与本权的优先性倒置。

第二，违法风险导致近亲属不愿选择放弃治疗。近亲属代为放弃治疗，存在违法风险。2010年，发生在深圳的“丈夫拔管致妻死亡案”引起社会哗然。该案中，丈夫因不想让无法自主呼吸的妻子太痛苦，想让妻子可以有尊严地离世，其自行拔下呼吸机插管并阻止医生护士进行重新插管救治，致妻子死亡。据深圳市二医院出具的报告，死亡原因为“心源性猝死”，虽然患者已陷入昏迷并无法自主呼吸，但不符合医院所认为的可以放弃治疗的标准。深圳市检察院以故意杀人罪对丈夫提起了刑事诉讼。[8]类似的案件1976年也曾发生于美国新泽西州——卡伦·昆兰因丧失意识陷入“永久植物状态”，其父亲要求撤掉生命维持设备让其自然死亡的要求被医院以违反医疗伦理为由而拒绝，于是卡伦·昆兰的父亲提起诉讼；新泽西州最高法院认为，既然主治医师及医院伦理委员会或类似机构认定当事人无法从昏迷状态恢复意识，则生命维持器械可以被撤除，同时允许监护人或家庭成员代为决定。[9]上述两个案例的判决结果说明：放弃治疗的时机，应当由医师或医院伦理委员会判断；不符合放弃治疗时机时，只有患者本人有权放弃治疗；符合放弃时机时，患者本人可表达意愿的由患者本人决定，患者本人无表意能力的由患者近亲属代为决定。可见，近亲属代为放弃治疗需要准确把握合法时机，否则有违法风险。

第三，伦理压力导致近亲属不愿放弃治疗。由于我国的文化氛围避讳谈论死亡议题，近亲属之间较少对自己及他人临终的选择表达意愿；当需要面临是否放弃治疗的选择时，近亲属难免为难。从情感需求角度出发，大多数患者的近亲属会希望患者生命延长，即使生命质量较低；从道德角度出发，大多数患者家属害怕放弃治疗会受到舆论谴责。故通常情况下，近亲属都会作出继续治疗的决定，即使明知患者希望放弃治疗，大多数家属也未必会同意患者的决定。近亲属的意愿还可能影响绝症患者知情权的行使。有研究表明，癌症患者家属受传统观念的影响，不同意告知患者的病情，而患者希望了解病情的需求对家属态度的转变影响较小。[10]从保障人格尊严角度考察，不尊重患者意愿的代理，显然侵犯患者人格权，剥夺了患者自主决策的权利。如前所述，坚持治疗未必符合患者的最大利益，代理权的目标本应为保障患者利益最大化，但受伦理压力影响，患者的最大利益难以得到保障。

第四，顺位争议影响近亲属行使代理权。立法没有规定近亲属之间医疗决定代理权的顺位。近亲属之间意见不一致，可能因久久无法达成合意而延误治疗时间。越是血缘关系近的亲属，越可能了解患者本意，但可能涉及的财产利益冲突也越大。立法者将面临的两难选择是：利害关系更弱者顺位更高，还是更了解患者本意者顺位更高？

（二）生前预嘱制度有利于明确近亲属代理权权限

将生前预嘱制度合法化可解决上述问题。生前预嘱制度通常要求患者、近亲属、医生或医疗伦理委员会多方沟通后确定内容。沟通过程可让家属及医生提早了解患者的意愿，有利于医生指导近亲属在满足自身情感需求和尊重患者意愿之间尽快作出选择，以缩短患者的痛苦时长。对无表意能力的临终患者而言，医生仅需根据患者所写的生前预嘱即可采取医疗行为，可充分保障患者的人格尊严。在患者知情权方面，由于每个人心理承受能力的不同，“不宜向患者说明的病情”难有标准，患者可通过生前预嘱表达是否需要被告知患有绝症的意愿，充分行使知情同意权。患者可通过生前预嘱确定代理人及代理人的顺位。患者在有意识时预先选定医疗决定代理人的做法，称为“预指医疗代理制度”，它是生前预嘱制度的配套措施。相比立法者，患者更知道如何选定合适的代理人。患者还可在生前预嘱中表达具体的、希望被代理的医疗决定范畴。法律也可规定禁止性规则，防止在患者未说明代理范畴时，近亲属滥用代理权。

三、生前预嘱法制化的渐进式策略

结合我国现有法律环境，参考我国台湾和香港地区的经验，可探索适用我国大陆地区的生前预嘱法制化路径。从台湾和香港地区生前预嘱制度推广的经验可知，生前预嘱应先以非立法的方式推广，待时机成熟再采用立法的方式确认。而考察我国大陆地区现行法，可知其实已有架构生前预嘱制度的法律基础，可在此基础上逐步完善立法。

（一）生前预嘱制度应先以非立法的模式进行推广

我国台湾地区及我国香港特区分别以立法和非立法的形式肯定了公民提前作出健康护理指示的法律效力，并尊重患者放弃治疗的决定。对比两个地区生前预嘱制度的发展历程，可获得一些适合于我国大陆地区相关制度的启示。

我国台湾地区2005年颁布了其地区性的《安宁缓和医疗条例》及其施行细则，通过原则性的规定确认了民事主体享有医疗自主权，尤其是对死亡的选择权。该条例列明了放弃治疗的合法要件为：一是应由两名医师诊断确为末期病人；二是应有意愿人签署之意愿书。该条例规定患者可预立医疗委任代理人。按照规定，意愿书的效力高于代理人同意书，即在意见不同时，以患者本人的意愿书为准，代理人制度是对意愿书制度的补充。在实务中，因受限于医师的病情告之、家属隐瞒病情、医护人员及社会对生前预嘱的认知以及社会文化的影响，预立不施行心肺复苏术意愿书者的比例极低，病患的参与率不高。另外，在病人生命末期昏迷或无法清楚表达意愿时，由家属尤其是子女作为不施行心肺复苏术决定，并且签署不施行心肺复苏术的时间离病患死亡的时间极近，缺乏可操作性。[11]可见，由于受社会文化及立法技术缺陷的影响，台湾地区生前预嘱制度的实施效果未达预期水平。

我国香港特区法律改革委员会代作决定及预前指示小组委员会经过调研，分析了域外经验和现有立法的不足后认为，香港地区应当采用非立法的方式推广生前预嘱，现有法律的缺失之处则通过发展普通法来加以改善。其推广方式为，在卫生署及各个民政事务处备有预前指示的一般资料供公众参考，并提供预前指示表格范本及撤销表格供公众使用；要求预前指示表格应当有两名见证人，其中一名为医生，见证人均不得在当事人的遗产中有任何权益。该委员会还建议，政府应立法为“疾病末期”和“维持生命治疗手段”分别作出定义，以防模糊概念造成侵犯生命权的可能。

笔者认为，我国大陆地区宜采用渐进方式实现生前预嘱制度的法治化。《民法总则》新增习惯作为民法的法律渊源，在将生前预嘱制度正式立法前，先以非立法方式的推广作为生前预嘱制度法制化的开端，顺应民法发展的潮流——待公众形成使用生前预嘱的习惯后，再将其制定为法律，符合我国国情。建议由国家卫生和健康委员会下属医学伦理专家委员会负责设计并推广以生前预嘱为核心的医疗意愿书制度，并由该机构负责提供医务人员的相关培训，在医院展示相关资料供公众参考，由医生帮助患者填写医疗意愿书；同时，在各医院设立24小时可供查阅医疗意愿书的咨询处及网络平台，以便近亲属随时查证患者的医疗意愿书以作为参考；当医疗意愿书普及率达到一定水平，公众对生前预嘱制度认可度提高，则可以立法的形式确认生前预嘱制度。

（二）以立法模式确立生前预嘱制度的法律基础

考察我国现行立法可知，在制度对接方面的障碍较小，现行立法实际已有意愿书模式生前预嘱及委任书模式生前预嘱的萌芽。

意愿书模式生前预嘱在我国已有立法基础，《侵权责任法》第五十五条的规定可视为对患者放弃治疗的支持：“……需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意……”可见，若没有取得同意，医生不可强行提供医疗服务，换言之，患者有权放弃治疗。只有在紧急情况且患者及其近亲属未表意时，医生需积极抢救生命，按照《侵权责任法》第五十六条规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。此规定再次说明，若患者或其近亲属已表意拒绝抢救，医生不必为未采取医疗措施承担法律责任。患者通过生前预嘱表达放弃治疗意愿，与通过知情同意书表达，没有本质区别，只是时间先后的差异。可见，生前预嘱制度在我国已有合法性基础。

委任书模式生前预嘱的立法基础体现在《民法总则》新增成年协议监护制度中，成年协议监护制度规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”考虑到当代老年人对家人、朋友意见的重视，尤其是随着社会发展，非婚同居现象和单身潮的来临使得无家属的非婚同居家庭和独身家庭的数量增多，允许以“其他愿意担任监护人的个人”为代理人的设计，符合社会发展需求。当个人无能力行事而又未有委任监护人、代理人，又或者无监护人、代理人可合理地联络得上时，则健康护理决定可由指定代办人、家人或亲密朋友作出；在没有其他解决方法时，可借鉴美国统一州法全国委员会提供的法律范本《统一健康护理决定法令》（Uniform Health-Care Decisions Act），将健康护理决定交由具有司法管辖权的法庭以最后代决人的身份作出。[12]

在立法体例上，笔者建议以单行法的形式规定生前预嘱。生前预嘱制度事关自然人的生命健康权及自主权，且挑战了传统伦理与法理认知，在社会大众对其认可度不足的情况下，将其纳入民法典有现实性困难，而以单行法形式规定，更符合国情，不易遭到抵触，有利于实现引导和宣传的目的。