“一带一路”下文化领域投资争端中公平公正待遇原则适用问题分析——以勒米尔投资案为视角

孙 雯, 邱欣宜

(南京大学 法学院， 江苏 南京 210093)

作为经济合作倡议，“一带一路”沿线国家已成为我国对外投资的主要目的地[1]。2017年2月，中国国家文物局提出，增进与“一带一路”沿线国家及文化遗产国际组织的交流合作，建设“一带一路”文化遗产长廊[2]。当前“六廊六路多国多港”的互联互通架构基本形成[3]，中国与沿线国家和有关国际组织的多层次人文合作机制的构建不断推进。随着“一带一路”青年创意与遗产论坛、丝绸之路国际博物馆联盟、丝绸之路国际艺术节联盟、“一带一路”新闻合作联盟等文化多边合作平台的建立[4]，“文明之路”建设成效初现。沿线国家间的文化领域交流合作日趋紧密，相关领域投资亦渐趋频繁。但是由于“一带一路”沿线文化领域投资交流尚处于初期，各国间亦缺乏统一的区域性投资规则[5]，我国投资者对“一带一路”沿线国家进行文化领域国际投资将面临复杂的法治环境和不确定的投资风险，文明之路的建设面临挑战。

作为投资保护的重要制度，公平公正待遇在国际投资仲裁实践，尤其是投资者索赔案件中被广泛适用，对于文明之路建设中我国作为东道国保护本土文化及我国投资者对沿线文化领域的投资亦有启发。勒米尔诉乌克兰案(Joseph Chales Lemire v.Ukraine)中的若干权利主张与公平公正待遇有着紧密联系。该案是当前为数不多的适用公平公正待遇解决的涉及文化因素国际投资争端的案件，其裁决在保护投资者利益和尊重东道国对本土文化的保护方面颇具借鉴意义，同时亦存在诸多值得深入思考的法律问题。本案中，仲裁庭在判定东道国是否违背公平公正待遇时适用了文化例外原则，并据此对损害赔偿作出裁决，对于“一带一路”媒体合作产业投资争端及其他文化领域国际投资争端均有重要意义。本文以国际投资争端解决中心(ICSID)对勒米尔案所作仲裁裁决为基点，分析文化领域投资争端中公平公正待遇的界定问题及因违反公平公正待遇标准引发的损害赔偿问题，探讨文化因素在公平公正待遇及损害赔偿判定中的作用，并基于此提出公平公正待遇在文化领域投资争端解决机制构架中的现实意义及实现路径，以公平公正待遇的再诠释为我国文化领域国际投资争端的解决提供借鉴。

一、 勒米尔案背景分析

本案所涉Gala Radio公司系由美国公民勒米尔投资控股的乌克兰广播公司。为扩大该广播公司的规模及受众范围，2001年至2007年期间，该公司多次参与广播许可的招投标，持续向乌克兰政府提交了200余项涉及所有种类的广播频率的申请，但最终仅获得了一项许可，且该项许可的广播频率位于乌克兰的偏远乡村。与之形成鲜明对比的是，该公司的主要竞争者均获得了38至56项经营许可[6]。本案的被申请方乌克兰则曾在国际投资案件中多次作为被告，与“一带一路”部分其他沿线国家类似，对该国文化领域进行国际投资存在一定风险[7]。

勒米尔认为，乌克兰对双边投资协定的违反损害了其作为投资者的合理期待，据此，其于2006年9月11日向国际投资争端解决中心提起仲裁，并提出以下主张： (1) 乌克兰广播频率分配的行为有损公平公正待遇对投资的保护，并且是以武断和歧视的方式实施的；(2) 乌克兰对Gala Radio公司的骚扰有违双边投资协定，故其有义务承担由此造成的精神损害赔偿；(3) 乌克兰对广播公司作出的至少播放50%的本地音乐的要求，是对《美乌双边投资协定》的违反；(4) 根据双边投资协定中所载保护伞条款的规定，乌克兰违反和解协议的行为已经转化为对双边投资协定的违反，基于此，勒米尔有权就其所受损失获得赔偿[6]。

该案中，双方争议的焦点在于乌克兰在广播频率竞标分配的过程中是否违反公平公正待遇标准。就此，仲裁庭并未按照传统意义上公平公正待遇适用的一般标准进行裁决，而是考虑到该案作为涉媒体投资争端的特殊文化属性，将文化因素纳入公平公正待遇的判定因素中，力图寻求东道国本土文化利益及投资者投资权益间的平衡。ICSID仲裁庭于2010年1月就该案管辖争议及法律责任作出第一次裁决，驳回乌克兰的管辖权异议，确认其未违反和解协议义务。对乌克兰要求广播公司播放50%以上的本地音乐的行为，仲裁庭认为这一行为并未违反公平公正原则。而就乌克兰分配广播频率的行为，仲裁庭虽裁定了乌克兰在程序上存在缺陷，但仅支持了勒米尔的部分指控。2011年3月，仲裁庭再次做出裁决，认为乌克兰分配广播频率经营许可的行为违反了公平公正待遇，指令其向勒米尔就其对于《美乌双边投资协定》中规定之公平公正待遇的违反向勒米尔支付赔偿并承担此次仲裁产生的费用支出及勒米尔的诉讼费用，并驳回了勒米尔的其他请求。

我国投资者在乌克兰等“一带一路”沿线国家进行投资，相对于乌克兰本国国民，其困境与勒米尔是相似的。在我国促进中华文化与沿线国家文化交流的过程中，部分西方国家提出了“一带一路”是新殖民主义的论调，东道国基于保护本土文化的目的，同样可能给予我国投资者不公平或不公正的待遇。根据勒米尔案的案情及该案仲裁庭的裁决，笔者认为以下法律问题值得进一步探讨：一是公平公正待遇的界定及判定标准问题。在文化领域国际投资争端中适用公平公正待遇的判定标准是什么？其中文化因素在认定标准中应当发挥怎样的作用？二是违反公平公正待遇的文化领域国际投资争端中的赔偿问题。在东道国违反公平公正待遇条款的情况下，投资者主张损害赔偿，赔偿数额应当如何计算？若投资者遭受东道国骚扰，其精神损害赔偿是否应得到仲裁庭的支持？ 三是基于文化领域国际投资争端特殊的文化属性，如何在实践中运用公平公正待遇标准，实现保护东道国文化及经济利益与保护投资者权益的平衡，探寻实现公平公正待遇现实意义的路径？下文将对上述问题展开论述。

二、 公平公正待遇的界定及其判定标准

公平公正待遇通常规定于双边及多边投资协定之中，缺乏公约的具体规定，表现出国际经济法碎片化的特征，因此其内涵的界定往往存在较大分歧[8]；同时，由于其条款表述简单抽象，仲裁庭在适用时易产生歧义，造成裁决的冲突[9]。勒米尔案中，仲裁庭基于《美乌双边投资协定》的条文，对公平公正待遇进行了界定，其中尤其值得注意的是，裁决中将文化因素纳入公平公正待遇的判定标准之中，这对文化领域投资争端中公平公正待遇的界定与适用均具重要借鉴意义。

(一) 当前国际投资争端中公平公正待遇的界定及判定标准

公平公正待遇标准的规定最早可见于1848年《哈瓦那宪章》，虽然该宪章最终未能生效，却依然产生了深远影响[10]。瑞士于1961年首次将公平公正待遇标准引入双边投资协定中，自此该条款常见于双边投资协定之中[11]。

关于公平公正待遇的界定，双边及多边投资条约的实践及学界均尚未有统一定义，当前主要存在以下几种观点[6]：第一种观点认为公平公正待遇是习惯国际法最低待遇标准的一部分[12]，该观点通常为发达国家所接受，发展中国家则极少采用该主张；第二种观点认为，公平公正待遇是独立的条约标准，勒米尔案中仲裁庭即持此观点；第三种观点认为，公平公正待遇不限于习惯国际法，是包括法律原则、现代条约等所有法律渊源在内的国际法的一部分。当前对于公平公正待遇内涵的界定，争议主要集中在其与习惯国际法最低标准的关系上。双边、多边投资协定规定的抵牾、国际仲裁庭实践的差异，致使公平公正待遇在司法实践中适用混乱。

仲裁庭在解释和适用公平公正待遇时，通常通过明晰该待遇所包含的若干要素来判定是否构成对该待遇的违反。对于这些要素的确定，各仲裁庭的做法亦有不同。根据国际经济合作组织2004年的调查，这些判定要素主要包括适当注意、正当程序、透明度、善意原则。公平公正待遇的判定标准概念重构过程中，投资商业环境的稳定及可预测性、对投资者合理期待的尊重等在一些仲裁庭的实践中逐步成为判定公平公正的核心要素[13]。公平公正待遇判定标准逐步由以法条为依托走向由多要素判定。尽管仲裁庭在实践中对公平公正待遇的判定标准进行了列举，但个案之间的判定标准依然存在较大差异，判定标准的要素迄今尚无统一的规范。

(二) 勒米尔案中ICSID仲裁庭采取的认定标准

1. ICSID仲裁庭对于公平公正待遇的内涵界定。勒米尔案中公平公正待遇标准的认定主要是基于《美乌双边投资协定》中的规定：“任一缔约国的投资者在其他缔约国境内均得享有公平公正待遇，且得享受全面的保护与安全投资保障，在任何情况下均不得被给予低于国际法要求的待遇。任一缔约方均不得以任何形式以任意或歧视措施损害投资的管理、经营、维护、使用、享有、获得、扩大或处置。”[6]仲裁庭认为，该规定与《美乌双边投资协定范本》中将公平公正待遇认定为习惯国际法最低待遇标准的一部分的规定并不相同。前者将习惯国际法最低标准作为协定实施的下限，后者则将国际习惯法最低标准作为协定实施的下限。同时，仲裁庭认为《美乌双边投资协定》确立的公平公正待遇标准是一种独立的条约标准，其准确内涵的界定须建立于一个个案例的基础之上，对公平公正待遇标准的界限的界定应由仲裁庭做出。在此种解释下，认定公平公正待遇是独立的条约标准意味着仲裁庭享有较大自由的裁量权。有学者认为，这容易导致不当扩张对该项待遇适用的解释。在缺乏统一规范性基础的情况下，由各国际仲裁庭造法的结果使该外资待遇标准适用的不一致性，同时缺乏可预见性[14]。由此产生的问题是，是否需要确立国际统一的规范性标准来制约仲裁庭的裁量权，进而解决其适用的非一致性问题？ICSID仲裁庭在判定公平公正待遇标准中应当发挥怎样的作用？

该案中，基于《美乌双边投资协定》，ICSID仲裁庭从三方面对公平公正待遇作出解释。从《美乌双边投资协定》的文义出发，乌克兰应当承担遵照公平公正待遇保护外国投资的积极义务以及避免任意性或歧视性措施影响投资的消极义务[6]；结合双边投资协定上下文的语境，仲裁庭认为公平公正待遇旨在维护稳定的投资环境，与投资者的合理期待有紧密的联系[6]；从双边投资协定条款的目的出发，仲裁庭认为其主要目的是促进外国投资以及资本流动，但该目的并不抽象，应建立在缔约国经济发展情况的现实语境之下[6]。因此该协定的目的并非保护外国投资本身，而对东道国本国经济发展的保障。基于本国的发展需要，乌克兰对海外投资者的优惠待遇应与其保护本国公共利益的合法主权权利相平衡。

2. ICSID仲裁庭对公平公正待遇的判定标准。仲裁庭以双边条约文义为基础，归结出以下因素为判定该案中乌克兰是否违反公平公正待遇的标准： (1) 东道国法律体系的稳定性及可预测性；(2) 东道国对投资者的具体陈述；(3) 正当程序；(4) 法律程序及东道国行为的透明度；(5) 骚扰、强制性行为、权力的滥用及其他东道国恶意行为；(6) 东道国的任意性行为、歧视性行为及矛盾行为[6]。由是观之，勒米尔案中对东道国行为的判定与当前实践中的其他个案并无太大差别，但该案仲裁庭不仅从东道国的行为正当性出发，还将以下四个因素纳入判定公平公正待遇标准的判定因素： (1) 投资者于其做出投资之时的合理期待；(2) 投资者在东道国的行为；(3) 投资者在实施投资前是否恪尽了必要的注意义务；(4) 东道国基于其保护公共利益的考量在立法及接受裁决中所享有的主权性权利[6]。公平公正待遇的解释一向较为宽泛，投资者以东道国违反公平公正待遇原则为由提起仲裁，以上判定因素从保护东道国主权和合法权益的角度出发，在一定程度上可以防止这一现象的发生。

值得注意的是，仲裁庭在对乌克兰对于广播中本土音乐播放比例的规定是否有违公平公正待遇做出裁定时，将文化因素作为主要的判定标准。仲裁庭认为，作为主权国家，乌克兰有权管理本国事务及实施法律法规，并依据保护本土文化的目的制定本国文化政策。乌克兰对本土音乐的推广利于其本土文化传承及国家认同感的增强。在具体分析乌克兰规定的本土音乐播放比例是否合理时，仲裁庭指出，当一项规定为全球范围内多个国家所广泛采纳，就不应将之界定为不公平、不公正或是歧视性的。乌克兰要求其国内广播之音乐须有50%以上的比例播放乌克兰本土音乐的行为认定，参照了国际社会中对保护本国文化所普遍采取的方式，且保护本土文化并非乌克兰一国所树之特例，如法国要求其境内广播播放法国音乐占其播放音乐量的40%以上，葡萄牙对于其本国广播播放本土音乐的比例则在25%至40%，其他国家亦多有此做法。同时，乌克兰对各广播公司作出“至少播出50%以上本土音乐的要求”与乌克兰国内法的有关规定相符，因此该行为并不违反公平公正待遇[6]。虽然仲裁庭最终认定了乌克兰政府的另一行为——在1999年至2000年政权过渡期对不同广播公司间进行分配广播频率经营许可时有违公平公正待遇，但其对上述行为的判定，对公平公正待遇适用于文化领域投资争端仍有借鉴意义。

(三) 文化领域国际投资语境下的公平公正待遇

文化是动态发展的抽象概念，同时鉴于保护国家文化安全、防止文化例外原则被滥用的考量，我们对“文化领域”的界定宜采取审慎态度。国际投资所涉文化领域主要包含文化产业及其他涉及文化要素的相关产业中可进行国际投资的文化领域。根据联合国教科文组织(UNESCO)的定义，文化产业是“生产有形或无形的艺术创作产品和知识产品，具有经济价值的产业”[15]。我国传统上将其外延界定为文化艺术、新闻出版、广播影视领域的产业。在此基础上，考虑到“一带一路”沿线国家间文化交流合作机制的完善及文化旅游产业发展的需要，文化产业国际投资的外延应当涵括其与旅游产业交叉的部分，即文化遗产保护、博物馆和纪念馆等的国际投资。我国在“一带一路”建设进程中，文化领域国际投资项目主要包括对沿线国家文物援建项目、文化遗产保护项目、文化旅游产业、大众传媒、文化教育等的投资。

文化属性是文化领域国际投资争端区别于其他国际投资争端最为突出的特征。文化包含着主权身份和主权的理念，一国之主流价值观亦往往体现在其文化作品中。对一些国家来说，“保护或促进土著语言、历史和遗产在很大程度上取决于国家的视听输出”，进行文化领域国际投资无疑是视听输出的绝佳途径[16]，因此文化领域国际投资往往被东道国视为投资者价值观输出的工具。文化产业于东道国具有重要的社会价值，出于对东道国本民族文化的尊重，需要对东道国的文化产业提供一种特殊的保护。“文化例外”就是该种特殊保护的重要体现，即允许双边或多边投资条约的缔约国采取税收及制订法律法规等贸易保护措施以保护本国文化产业及文化事业这一贸易保护主义适用的例外情形[17]。

勒米尔案是典型的涉媒体投资争端，东道国在面对实施此类投资的海外投资者时，需要解决以下三个矛盾：保护本土文化与寻求文化自由及多元化之间的矛盾，给予投资者优惠待遇吸引投资与保护本国文化的公共利益之间的矛盾，投资者在投资中所获之经济利益与本国经济利益之利害冲突。

以上矛盾的解决中，文化例外原则的适用是其中一个途径。勒米尔案将文化因素作为公平公正待遇的判定因素，与“文化例外”的适用同样是基于保护东道国本国文化及相关产业的考量，但亦有所不同。将文化因素作为东道国是否违反公平公正待遇判定要素，仅仅是将之作为其中一个考量的因素，仲裁庭在判定时，仍须运用比例原则对其他要素，如投资者之经济利益、东道国于投资者投资前作出的行为等进行利益衡量。将“文化例外”作为对东道国行为是否符合公平公正待遇的判定标准，则是单纯考虑到东道国本国文化的保护，以此作为其贸易保护措施的例外情形，投资者的经济利益往往被忽视，难以得到保护。

在实践中，仲裁庭对文化因素的判定仍存在较大自由裁量的空间，对东道国究竟是出于保护本国文化的目的还是其自身经济利益目的而采取任意性歧视性行为通常难以判断，东道国可能借保护本国文化之名行歧视差别待遇之实，这无疑会对投资者的合法权利造成极大的损害。而我国投资者在“一带一路”沿线国家在文化遗产、文化产业等文化领域进行投资的过程中，亦缺乏公平公正待遇的国际法保障。当前我国与有关国家间的公平公正待遇标准主要由双边投资条约作出规定，部分双边投资条约中甚至未对之进行规定，对文化领域国际投资争端未适用公平公正待遇，既不利于我国投资者对沿线国家相关文化领域投资的推进，也不利于我国文化遗产合作保护工程等相关文化交流的开展。因此，需要以“一带一路”建设为契机，合理界定文化领域国际投资中的公平公正待遇标准。

三、 违反公平公正待遇的文化领域国际投资中的赔偿问题

对于投资者而言，其在文化领域进行海外投资，最主要的目的在于获得利益，当其在东道国受到不公平不公正的待遇后，最直接的影响即是其经济利益的损失，作为一种弥补损失的有效手段，损害赔偿对投资者而言具有重要意义。文化领域国际投资具有特殊的文化属性，如文化遗产具有特殊的文化属性、历史时代性及民族特性，甚至一国或一个民族的象征[18]，因而对其所受损害的评估标准的界定往往存在困难。

(一) 赔偿必要性及可能性分析

1. 必要性分析。投资者的合理期待已经成为当下仲裁庭衡量东道国是否违反公平公正待遇标准的要素之一。东道国对投资者文化领域的投资采取一系列贸易保护主义政策。出于公平公正待遇的考量，东道国应当给予投资者稳定并可预测的法律和商业环境。投资者基于东道国的允诺而作出投资决策，又因东道国不可预见的改变而导致其合理期待利益受损。在投资者信赖利益及期待利益受损的情况下，出于对其权利的保护，在其他救济机制不完善的当下，亟须一种切实可行的救济机制对投资者所受损失进行补偿。因此投资者向ICSID仲裁庭主张由东道国对其进行损害赔偿，具有一定必要性。

2. 可行性分析。勒米尔案为涉及文化因素的投资争端中因东道国违背公平公正待遇致投资者利益受损的损害赔偿提供了可以参照的方案。勒米尔案仲裁庭在先前的裁决中裁定，乌克兰未给予勒米尔广播频率经营许可的行为违反了《美乌双边投资协定》中的公平公正待遇标准的有关规定[6]。基于此，仲裁庭认为乌克兰应就其对勒米尔造成的损失进行赔偿。该案中乌克兰提出了抗辩，认为GalaRadio公司的损失与其对公平公正待遇标准的违反之间并无因果关系[6]。但是显然，两者之间存在着因果关系链条，勒米尔扩大其公司规模并获得收益的合理预期来自于两方面，一是乌克兰对GalaRadio公司投资的许可，二是乌克兰国会议员对勒米尔扩大公司规模获取广播频率的意图在国会中进行过讨论与鼓励，而最终勒米尔期待的目的并未达成。乌克兰违反公平公正待遇标准的原因是勒米尔期待利益未能达成，由此对勒米尔造成了巨大损失，因此该因果关系是存在的。由此可见因违反公平公正待遇标准导致的期待利益的损失具有获得损害赔偿的可能性。

(二) 仲裁庭对勒米尔案的赔偿裁决

仲裁庭对勒米尔案的裁决中，主要涉及两个赔偿问题： (1) 乌克兰对勒米尔的合理赔偿问题，包括赔偿数额的计算问题；(2) 根据本案的情况及勒米尔主张的其所受骚扰，是否应裁决其获得精神损害赔偿[6]。

1. 合理赔偿问题。《美乌双边投资协定》中并未对违反公平公正待遇标准的行为所致损失的合理赔偿标准作出任何规定。虽然协定将非法征收的损害赔偿标准确定为投资的“公平的市场价值”，但违反公平公正待遇的情形与征收并不相同，不存在征收中对财产被剥夺或完全灭失的情形，故征收的损害赔偿标准不能适用于本案[6]。

仲裁庭就损害赔偿的标准问题援引国际法委员会的规定做出如下解释：损害赔偿的目的在于消除加害方造成的消极后果，数额须足以涵盖受害方任何可评估的经济损失，包括其因未能达成的预期利益的损失。同时仲裁庭指出，这一损害赔偿的定义仅是一种抽象的普遍标准，在个案中，该标准仍须具体化。该案中仲裁庭接受了Gala Radio公司提交的损失报告中的赔偿数额计算方法，该方法以五家其他乌克兰广播公司为比较模型，假设在乌克兰未违反公平公正待遇标准的情形下该公司应当具有的规模。仲裁庭将得出的规模与该公司当前实际规模相比较，同时考虑到该公司的投资数额及其实施投资时的风险环境，从而得出损害赔偿的数额[6]。

2. 精神损害赔偿问题。对于该案中的精神损害赔偿问题，仲裁庭认为“精神损害赔偿的裁决仅能在例外情形下作出”。仲裁庭通过参照判例法，得出以下情形为一国须为精神损害赔偿的例外情形：其一，该国的行为须表现为人身威胁、非法扣押或其他类似行为，这些不利待遇与文明国家可预期之行为相悖；其二，该国的行为致当事人健康受损、压力、焦虑、精神痛苦或其名誉、信誉及社会地位受损；其三，受损害方的所受之影响必须是严重且持续的[6]。

基于这一标准，仲裁庭认为勒米尔不符合获得精神损害赔偿的标准。勒米尔确实受到了乌克兰媒体管理机关的非法待遇，但该待遇并非是现存的、持续的，相较于仲裁庭之前作出的精神损害赔偿的情形(如军事威胁、目击死亡)其严重程度不足，且在之前的裁决中仲裁庭确认了乌克兰对双边投资协定的违反，勒米尔亦获得了可观数目的赔偿，以上均是对其名誉受损的有效补偿。故仲裁庭驳回了勒米尔精神损害赔偿的主张。仲裁庭对本案损害赔偿的判定，实质上运用了比例原则以平衡投资者的经济利益与公共利益[19]。

(三) 文化领域国际投资争端中的损害赔偿标准

文化领域国际投资争端中的损害赔偿问题更多集中于东道国为保护本国文化对投资者私人财产进行征收的领域，ICSID仲裁庭以受损财产的市场价值作出裁决。

ICSID仲裁庭的判例显示，基于保护本国文化这一正当目的作出的征收并非是没有限制的，政策制订者与裁判者均需在公共利益和经济自由的保护之间寻求平衡[20]123。与征收不同，东道国违背公平公正待遇导致投资者合理期待受损的行为，并未直接剥夺或损毁投资者的财产，其中投资者的期待利益相对于有体物财产而言具有极大的主观性，具体的赔偿数额难以衡量[6]。同时，也应注意到，即使是基于保护本国文化价值等合法正当的理由而采取歧视性任意性行为对投资者的经济自由产生损害，也并不能免除东道国对投资者的损害赔偿责任。这就意味着，即使通过考量文化因素，东道国在对投资者作出承诺或其他足以使投资者产生信赖利益的行为之前，应对该投资行为所产生的经济利益与其可能对本国文化产生的影响作出衡量。而承诺一旦作出，投资者即产生了合理期待，其后东道国以保护本国文化为由对投资者的投资设置壁垒致投资者期待利益受损，就应当为其之前的行为承担赔偿责任。

面对文化领域投资争端中东道国的文化利益与投资者的经济利益这两种冲突的利益，勒米尔案中适用了比例原则这一价值判断。根据比例原则，东道国之行为所增进的公共利益与其所造成之损害成比例[21]45-68。通过比例原则衡量东道国保护的文化利益和投资者之经济利益，判断出东道国的行为是否有违公平公正待遇，进而对东道国应承担之损害赔偿责任进行界定，是勒米尔案为文化领域投资争端中损害赔偿的判定提供的有效方法。

四、 公平公正待遇在文化领域投资争端解决机制构架中的现实意义及实现路径

虽然公平公正待遇在适用上存在诸多问题，但其对投资者经济利益的保护等多方面仍有极大的现实意义。当前要务是探寻一条现实路径，使得公平公正待遇在文化领域投资争端解决中发挥应有作用，进而达成保护投资者经济利益和东道国文化权益的双重目的。

(一) 现实意义

公平公正待遇在国际投资争端解决中的现实意义毋庸讳言，于投资者而言，这是保护其投资权益的重要依据；于东道国而言，遵循公平公正待遇标准，给予其境内国际投资者非歧视、非任意待遇，利于倒逼其建立稳定可预测的法律体系、透明正当的法律程序，吸引到更多优质的国际投资，从而实现本国的经济利益，在一定程度上约束投资者行为，减少国际投资争端的发生。但是，由于公平公正待遇当前判定标准的模糊，裁决冲突现象频现，对投资者的投资预期产生消极影响；同时，仲裁庭通常仅仅考量投资者的利益而忽视东道国对本国本土文化等公共利益保护所享有的不可侵犯的主权，致使该待遇被滥用，严重损害东道国利益。

在经济全球化的背景下，国际贸易及投资促进了各国文化的交流交融，不同文化间联系的日益紧密使得各国文化趋于同质化[20]123。在文化领域国际投资中，促进本国文化多元化及本土文化保护均是不可忽视的要素。由勒米尔案来看，促进本国文化多元化与保护本土文化之间看似存在矛盾，但本土文化与外来文化实际上并不是非此即彼的互斥关系，公平公正待遇标准与保护本土文化之间也并不存在冲突。乌克兰出于保护本土文化的考量设定了其广播中播放本土音乐的比例，而勒米尔作为外国投资者仍然存在空间传播其国家文化，两者间并不冲突。在中国法律中也存在着类似的规定，卫视黄金时段不得播放境外引进的电视剧就是一例。公平公正待遇的存在并不意味着在本国文化领域的投资上，给予外国投资者优于本国投资者的待遇，而是使两者处在公平竞争非歧视性的环境之中。出于自身利益的考量，两者之间进行竞争博弈，最终最具资格的投资者获得相应许可，这本质上利于由最具资质的投资者对本国文化产业进行经营管理，从而保护本国文化。

(二) 实现路径

1. 合理界定公平公正待遇标准在文化领域国际投资中的内涵及判定标准。勒米尔案无疑为文化领域投资争端中公平公正待遇标准的界定提供了有益的借鉴。首先，在文化领域投资争端对公平公正待遇的界定中，文化因素应当纳入公平公正待遇的判定标准之中。文化领域国际投资争端具有特殊的文化属性，如与一般投资争端等量齐观，只考虑经济利益，将不利于东道国本土文化的保护。公平公正待遇标准的判定标准亦不宜一味从保护投资者的权利角度出发，作过度解释。如勒米尔案中，将投资者在东道国的行为及其在实施投资前须恪尽之注意义务纳入作为该待遇的判定标准，这在一定程度上对投资者滥用该标准产生了制约。

其次，为防止公平公正待遇中的文化因素被东道国作为抗辩理由滥用，应当对之进行实质性审查，在考虑文化因素的影响时应当对其进行实质性的评估。对国际惯例的参酌也是有益经验。勒米尔案仲裁庭通过参考法国、葡萄牙对广播播放本土音乐比例的规定，肯定了乌克兰保护本国文化的规定。但应注意到，在勒米尔案中，广播播放本土音乐的占比具有可以量化的标准，而文化因素本身具有抽象性的特点，往往难以界定。对东道国本国政策的审查需要根据个案的情况进行深入分析。同时，应当严格区分文化例外和增加文化要素考量之间的区别，避免文化例外成为公平公正待遇适用的掣肘。

再者，就文化领域国际投资争端是否需要建立公约式的公平公正待遇界定的统一标准，应结合实际情况审慎为之。首先，公平公正待遇本身难以形成统一标准。当前有学者认为，应当将公平公正待遇以公约形式确立统一的内涵及界定标准，甚至将之上升到国际法原则的地位，从而解决实践中裁决混乱的问题[9]。笔者认为，由于各国在本土投资政策环境、经济状况、文化传统方面存在巨大差异，各国对公平公正待遇界定的态度不同，尤其是发达国家和发展中国家之间存在分歧，发达国家较多地将该标准认定为习惯国际法中最低待遇标准的一部分，而发展中国家则反对此立场。在国际上建立统一的公平公正待遇的内涵以及判定标准并不符合实际情况，各国利益分歧难以弥合，很难达成统一。即便各国参与缔结了该公约，但是其在各国国内亦不具有可执行性，最终可能沦为空文。其次，对文化要素界定统一标准存在困难。文化是动态发展的抽象概念，国与国之间对不同国别的文化价值的衡量存在认识偏差，在个案中，所涉及的文化要素也各有不同，差异较大，难以形成统一标准。保持当前以双边条约的形式对公平公正待遇进行界定的模式，更加具有被东道国遵循的可能性。

2. 合理界定违反公平公正待遇标准引发的损害赔偿的适用条件及赔偿标准。文化领域国际投资中，因征收所致的某一财产损失往往较容易评估，其争议也较小。但基于投资者合理期待产生的信赖利益及期待利益的损失，因其中包含难以具体量化、需要预测估计的利益，则较难评估。基于对投资者合理期待利益的损害赔偿请求并非最早见于勒米尔案中，但由于勒米尔案所属的文化领域投资争端涉及文化因素，对其他文化领域国际投资争端在损害赔偿的适用条件及数额的确定标准上，具有参考价值。该案对投资者合理期待的肯定，为投资者衡量其期待利益提供了一种可行的路径。

就损害赔偿的适用条件而言，在投资者基于东道国因违反公平公正待遇致其期待利益受损、主张损害赔偿的情形中，实质上是以投资者存在合理期待作为损害赔偿的适用条件。该情形下，损害赔偿的适用需满足以下两个条件：其一，投资者对其在东道国的投资确实存在合理期待；其二，投资者所受损失于其合理期待之间具有因果关系。判定是否符合以上两个适用条件，需要考虑以下问题：首先，投资者的合理期待须有相应的信赖基础，以东道国使其产生信赖利益的具体行为为前提。同时，该行为的对象必须是包括该投资者在内的特定集体或个人。若东道国并未作出过使投资者产生期待的相应行为，即使其在投资者投资期间改变政策法规，致使投资者遭受损失，该行为也仅是其行使主权的正当行为，投资者对此应当自行承担商业风险。其次，认定投资者的合理期待时不仅要从投资相关因素考察，还应全面考虑其他因素，如投资时东道国境内的政治、社会经济、文化、历史环境等因素。在勒米尔案中，仲裁庭即考虑到勒米尔实际投资的数额、投资风险环境，这些因素均会对投资者的期待可能性产生影响。再者，投资者投资前的行为也应当纳入判定其是否具有合理期待的考量。投资者在投资前对于投资环境、投资风险等进行事先的评估基于对自身权利保护的考量，恪尽其自身应尽的注意义务，这并非是东道国的义务，若因其自身的疏失致期待受损，则不能将之归因于东道国。比如投资者在即将维护修整的文化遗产周边进行投资，其本身应当预见到所作投资有被征收的可能，因此，其仅可就现存的被征收的财产权益进行主张，无法也不应当就其合理期待利益的损失向东道国提出损害赔偿请求。就损害赔偿的标准而言，勒米尔案中的赔偿标准则主要是基于国际法委员会的规定进行的补充解释，通过经济模型的建立假设出接近于投资者损失的赔偿数额。

此外，比例原则是衡量文化领域投资争端东道国是否需要作出损害赔偿以及损害赔偿数额的重要手段。通过比例原则衡量相互冲突的利益，可对东道国是否违反公平公正待遇作出判定。若据此得出东道国违反公平公正待遇，则投资者的损害赔偿请求亦有了依据，可根据比例原则进一步衡量东道国对投资者造成的损害与其保护的文化价值之间的比例数额关系，从而对损害赔偿请求的数额作出判定。

3. 选择最佳的争端解决路径——ICSID仲裁庭的功能解构。(1) 当前ICSID仲裁庭适用公平公正待遇条款的局限性。由于当前公平公正待遇标准规定的模糊性以及实践中存在的使用混乱，在个案中，ICSID仲裁庭所发挥的作用就显得尤为重要。但ICSID仲裁庭不是具有一般管辖权的法院，不能对是否违反国际文化法作出最终裁决，但可以根据适用于国际投资者及东道国的相关国际法规则，对具体的投资请求进行分析。

在勒米尔案中，仲裁庭就自身具有的权限也做出了限制解释：“本仲裁庭的职权是极为有限的，仅包括根据先前的仲裁庭的各个案例裁定乌克兰具体违反了哪些根据美乌双边条约对美国投资者提供的保证，以及为权益受到侵害的投资者建立适当的救济措施”[6]。尽管如此，该仲裁庭在适用公平公正仲裁庭将公平公正待遇标准界定为独立的条约条款，这就意味着其可以通过行使自由裁量权对公平公正待遇自行作出界定。

仲裁庭的裁决依据亦存在问题。在勒米尔案中，仲裁庭依据先前已作出裁决的有关公平公正待遇的案例以及《美乌双边投资协定》对本案中公平公正待遇的内涵及判定标准作出界定，在损害赔偿中同样参照了先前案例。这就意味着，仲裁庭先前的裁决实质上起到了判例法的作用，ICSID仲裁庭的法官在公平公正待遇的裁决中起到了“法官造法”的功能，这与仲裁庭的功能定位相矛盾，也无疑是对投资协定缔约国国际立法权的侵犯。仲裁庭在不同裁决中，所依据的公平公正待遇条款存在于不同的多边或双边投资协定中，实质内容可能存在分歧，在前后案适用法律规范不一致的情况下，盲目类推适用，显然存在不当。

从文化领域国际投资特殊性出发，仲裁庭管辖权的局限性使其无法以国际文化法为依据对一国之行为是否违反公平公正原则作出裁决。但由于国际文化法中并无强制性的国际文化争端解决机制，ICSID仲裁庭往往成为投资者解决文化领域投资争端的仲裁机构。仲裁庭在法理上功能的局限性与现实中投资者对通过裁判获得救济的需求产生冲突，其是否为涉及公平公正待遇的文化领域国际投资争端的最佳途径仍值得探究。

(2) 适用公平公正待遇的争端解决路径选择。鉴于ICSID仲裁庭的局限性，是否需要探究一种更佳的争端解决路径？虽然当前ICSID仲裁庭适用公平公正待遇在解决国际投资争端存在诸多问题，但相较于其他国际争端解决机制而言，在相当一段时间内，国际投资仲裁仍然是解决文化领域国际投资争端最主要的机制。对仲裁庭解决争端存在的局限性，短时间内创造出一种新的争端解决机制不符合司法效率，亦难以确保该种新的机制不存在漏洞。因此，当前使公平公正待遇在文化领域投资争端中更好地发挥作用的方法，是从对其做出规定的双边投资协定出发，缔约双方可采取列举式清单的方式[11]，以替代当前模糊的界定方式以及防止仲裁庭法官造法的倾向，通过文化例外条款的设定，来规避由于保护投资者利益带来的本国文化权益的损失，同时使投资者在更加透明、稳定、公正的环境中获得经济利益。

诚如习近平总书记所言，文明交流互鉴是推动人类文明进步和世界和平发展的重要动力[22]，文明之路的建设亦是“一带一路”国际合作的重要组成部分。在文明之路的建设过程中，文化领域国际投资争端的发生在所难免，公平公正待遇的适用对此类争端解决有着重要意义。投资者的经济自由与东道国的本土文化保护间看似存在不可调和的矛盾，实际上，通过对公平公正待遇规则的完善，完全可以在有关冲突中平衡两者的利益。我国作为“一带一路”的倡导者，更应当为我国公民对沿线国家文化领域投资提供稳定的法治环境。当然，更多的文化因素的考量不应有害于司法价值的本质，对公平公正待遇在文化领域国际投资争端中的适用仍需进行进一步的探讨。